Causante: M. de M., F. y M., E. O. (Sucesión)

03/07/2001 22:00:15,

CNCiv., en pleno, febrero 12-986. - M. de M., F. y M., E. O. s/ sucesión

Buenos Aires, febrero 12 de 1986.

Cuestión: I. Si la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cód. Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799), se funda en las causas que determinaran dicha separación.

II. Si la carga de la prueba de las causales de tal exclusión sucesoria, recae sobre quienes cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite.

A la cuestión propuesta, la mayoría en forma impersonal, dijo:

I. Como primer tema de la convocatoria, este tribunal en pleno debe resolver cuál es el hecho que aprehende el art. 3575 del Cód. Civil al disponer la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite separado de hecho del causante al tiempo de fallecer éste.

La cuestión exige responder si la exclusión se funda o no en las causas que determinaron la separación de hecho. la respuesta afirmativa implica sostener que no es el mero hecho de vivir separados, sin voluntad de unirse, lo que provoca el cese de la vocación hereditaria de los cónyuges sino que, planteada la cuestión, es preciso investigar las causas que en su momento determinarón esa separación. Causas son hechos, circunstancias determinantes del cese de la cohabitación: sea el abandono de uno de los esposos, la imposibilidad de continuar la cohabitación que determinó que uno de los cónyuges se sustrajera del hogar mediando justas causas para demandar el divorcio, o, en fin, la común decisión de los esposos de vivir separados. La respuesta negativa a la cuestión planteada al tribunal en pleno, implicaría sostener que, sean cuales fueren las circunstancias que determinaron la separación, la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite se funda en el solo hecho de estar separados sin voluntad de unirse. Siendo así el dato objetivo de la vida separada sería suficiente para ofrecer la exclusión, y, a lo sumo, cabría al cónyuge supérstite demostrar que tuvo voluntad de unirse, de reanudar la vida en común, para pretender heredar al causante.

II. El problema arrastra consigo diversos aspectos interpretativos de antigua data. Sabemos que sólo en esta disposición legal -el art. 3575- el Código Civil contempló a la separación de hecho como supuesto portador de consecuencias jurídicas. Pero el fenómeno exigió, también desde antiguo, resolver, aun a falta de normas expresas, otras consecuencias no previstas pero que requerían soluciones de justicia.

Uno de los problemas íntimamente vinculado al que nos ocupa fue el determinar si entre los cónyuges separados de hecho subsistía o no la sociedad conyugal. A primera vista, la separación de hecho no incidiría sobre la continuación del régimen patrimonial del matrimonio -régimen de comunidad en los gananciales-, pues en el elenco de casos del art. 1291 no se la menciona como causal de disolución. Sin embargo antiguos precedentes de la Cámara Civil 1ª y 2ª de la Capital, considerando que había mediado una larga separación de hecho entre los esposos antes del fallecimiento de uno de ellos, excluyeron al supérstite del derecho a los gananciales adquiridos por el causante con posterioridad a la separación. Para así resolver se sostuvo que aunque el art. 1291 no menciona la separación de hecho como causal de disolución de la sociedad cónyugal, era válido recurrir a la aplicación analógica del art. 1769 pues así lo autoriza, supletoriamente, el art. 1262. Y el art. 1769, prevé, entre las causas de disolución de las sociedades civiles, el abandono de hecho de la sociedad. En esos precedentes se hizo jugar como norma concordante el art. 3575 (conf. CCivil 2ª Cap., voto del doctor Helguera, 8/8/23, G.F., t. 46, p. 35; CCivil 1ª Cap., voto del doctor Colmo, 17/5/26, G.F., t. 62, p. 185; íd., 15/11/26, voto del doctor Campos, y ampliación de Colmo, G.F., t. 65, p. 47).

Ante estos primeros pronunciamientos se señaló que podrían haber conducido a consolidar una tendencia -así lo temía Rébora ('El estatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio', p. 348, núm. 274, Buenos Aires, 1927)- a considerar disuelta la sociedad conyugal mediante el divorcio sin formas. Tal prevención, que concitó críticas doctrinarias y también vacilaciones en la jurisprudencia posterior, fue decantando paulatinamente los elementos axiológicamente valiosos que contenían aquellos precedentes y plasmó en una corriente, al cabo mayoritaria, según la cual si bien el art. 1291 no prevé la separación de hecho, y aunque no se aplique el art. 1769 al régimen de la disolución de la sociedad conyugal, no es razonable acordar al cónyuge culpable de la separación de hecho, es decir al que dio causa a ella, derecho a los gananciales adquiridos por el inocente. Se arguyó que ello implicaría un enriquecimiento sin causa (SC de Buenos Aires, 18/12/28, A.S., serie 12, t. IV, p. 280; Zavala Rodríguez, 'Influencia de la separación de hecho sobre la sociedad cónyugal', J.A., t. XLV, p. 514; Colombo, 'Efectos jurídicos de la separación personal de hecho', Rev. LA LEY, t. 39, p. 974), e incluso se sostuvo que correspondía aplicar, por analogía, la solución del art. 3575 (Así, Argañaraz, en su voto en la SC Buenos Aires, del 6/5/38, Rev. LA LEY, t. 10, p. 1019). Finalmente se consolidó la idea de que la separación de hecho priva al culpable de las condiciones de ganancialidad que presupone implícitamente el art. 1315. De tal modo que, aunque la sociedad conyugal no se disuelve por separación, ni tampoco se reputó a la separación de hecho como causa de separación judicial de bienes (con muy importantes excepciones en el plano doctrinal, como Fassi, Morello y Spota), la jurisprudencia mayoritaria terminó por entender que quien dio causa a ella no puede beneficiarse con los gananciales adquiridos por el inocente cuando la sociedad se disuelve en los supuestos del art. 1291 (Conf. CNCiv., sala C, 23/9/53, Rev. LA LEY, t. 74, p. 280; íd., 5/5/61, E.D., t. 2, p. 794; sala B, 29/5/64, E.D., t. 8, p. 815; íd. 20/12/65, E.D., t. 14, p. 730; sala D, 7/2/66, E.D., t. 16, p. 65; Rev. LA LEY, t. 115, p. 741; t. 122, p. 253; p. 226; sala E, 30/9/59, E.D., t. 38, p. 756; sala F, 27/7/61, E. D., t. 2, p. 219, entre muchos otros). En la doctrina inmediatamente anterior a la reforma de la ley 17.711, se destacó el pensamiento de Guaglianone quien concordaba en la solución interpretando los arts. 1271 y 1272 de los cuales -afirmaba- se desprenden las condiciones de ganancialidad. Según elautor citado, dichas condiciones de ganancialidad dependen de un elemento objetivo: la unión o separación de los cónyuges, y de otro elemento subjetivo: la imputabilidad en la desintegración del hogar (Guaglianone, 'Disolución y liquidación de la sociedad conyugal', p. 94, Buenos Aires, 1965). Esta es la idea que recoge el art. 1306, luego de la reforma de 1968.

Hemos traído a referencia esta evolución interpretativa en el tema de la sociedad conyugal, porque la interpretación que los autores y jueces hicieron del art. 3575 estuvo íntimamente vinculada a él. En ambos casos el supuesto es idéntico: separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse. En un caso la pretensión del supérstite es partir gananciales, en el otro caso es heredar. A poco de reflexionar se advierte que el elemento subjetivo -culpabilidad- debía ineludiblemente hacerse presente también en relación a la vocación sucesoria.

III. En doctrina, los primeros intérpretes del Código Civil siguieron un criterio puramente objetivo, entendiendo que la norma del art. 3575 importaba una sanción contra la separación de hecho, por violarse la obligación de cohabitación (conf. Segovia, 'El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas', t. II, p. 543, nota 16 al art. 3577; Martínez Paz, 'Introducción al derecho de la sucesión hereditaria', p. 228; De Gásperi, 'Tratado de derecho hereditario', t. III, núm. 334). Para esta corriente bastaba la sola prueba del hecho de la separación para que ninguno de los cónyuges pudiera invocar derechos hereditarios. Pero paulatinamente se fue abriendo paso una nueva línea de pensamiento, finalmente admitido por algunos fallos, que puso énfasis en el aspecto subjetivo de la culpabilidad o inocencia del cónyuge supérstite. El criterio objetivo se entendió aplicable a la separación de hecho de común acuerdo, pero de no ser así la sanción solo recaería sobre el culpable de la separación, manteniéndose el derecho hereditario del cónyuge abandonado o del que debe retirarse del hogar en razón de la conducta culpable del otro y se abstiene de promover juicio de divorcio (Conf. Machado, 'Exposición y comentario del Código Civil Argentino', t. IX, nota art. 3575, p. 322; Llerena, 'Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino', t. IX, art. 3575, núm. 1; Fornieles, 'Tratado de las Sucesiones', t. II, núm. 48; Prayones, 'Derecho de Sucesión', p. 185; Rébora, 'Derecho de las sucesiones', t. II, parág. 429, 2ª ed.; Bibiloni, 'Anteproyecto de reformas del Código Civil Argentino', t. IV, p. 370; Díaz de Guijarro, 'Efectos de la separación de hecho entre cónyuges', J.A., t. 20, p. 205; López del Carril, 'Derecho Sucesorio', p. 80; Fassi, 'Sucesión del cónyuge. La prueba de la separación de hecho sin voluntad de unirse', Rev. LA LEY, t. 126, p. 646; Borda, 'Tratado de Derecho Civil-Sucesiones', t. II, p. 865, 1ª ed.; Spota, 'Separación de hecho entre cónyuges; sus efectos en materia sucesoria', J. A., 1942-I, p. 174; Morello, 'Separación de hecho entre cónyuges', cap. XXVI; Guastavino, 'Aspectos subjetivos de la separación de hecho. Sus efectos en materia sucesoria', J. A., 1968-II, p. 3, entre otros; CCiv. 1ª, 3/10/50, J. A., 1951-I, p. 431; CCiv. 2ª 20/5/49, J. A., 1949-III, p. 81 -Rev. LA LEY, t. 61, p. 133; t. 53, p. 414-; CNCiv., sala A, 22/4/55, Rev. LA LEY, t. 80, p. 140; íd. sala B, 20/9/62, J. A., 1963-IV, p. 24 -Rev. LA LEY, t. 110, p. 124-; íd. sala C, 22/11/51, Rev. LA LEY, t. 65, p. 524; íd. sala D, 23/12/66, J.A. 1967-III, p. 106 -Rev. LA LEY, t. 125, p. 673-; íd. sala F, 20/3/69, Rev. LA LEY, t. 135, p. 95, entre otros).

IV. Ante el panorama doctrinario y jurisprudencial descripto, se produce la reforma del Código Civil de 1968. Por un lado se agrega al art. 3575 el 2° párr. que prescribe que si la separación sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el art. 3574. Por otro se modifica el art. 1306, el que a partir de entonces y en su última parte, establece que producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable.

Estas 2 normas, si bien regulan situaciones ontológicamente distintas, convergen en un mismo supuesto de hecho existencial, que es la separación. Según el art. 1306, el cónyuge separado de hecho no acrece su 50 % en los gananciales adquiridos por el que no dio causa a la separación. No queda duda alguna de que se trata de una sanción, razonable por otra parte por lafalta de colaboración en la comunidad de esfuerzos, pero que exige que se investiguen las culpas, en concreto, cuál de los cónyuges dio causa a la separación.

En la interpretación del art. 3575, estima esta mayoría que debe aplicarse la misma pauta. No cabe duda que la reforma de 1968 alude a un factor de atribución subjetiva de culpa. No es que se trate de la voluntad de no unirse sino de cuál de los esposos dio causa a la separación, creando en el otro la necesidad de separarse o imposibilitando la convivencia. Y aunque la acción de divorcio se encuentra extinguida, ya que por ser una acción de estado presupone un vínculo matrimonial subsistente, el que se disolvió por la muerte de 1 de los cónyuges y que por lo tanto no puede ser seguida por los herederos, lo que sanciona es la falta a los deberes matrimoniales, provocando la separación.

El supuesto que contempla la norma cuya interpretación origina esta convocatoria, debe ser diferenciado de los otros 2 que lo preceden y que también excluyen al supérstite de la sucesión del otro cónyuge. En el caso del art. 3573 se trata del matrimonio 'in extremis' y la sucesión diferida al viudo o viuda no tiene lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio muriese de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes, salvo que se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho. En el del art. 3574, cuando media sentencia de divorcio decretado por el juez competente, el culpable no tiene los derechos que se le acuerdan en los artículos que lo preceden. Queda claro, por surgir del mismo texto de la ley, que tanto en uno como en otro caso se producen supuestos de ausencia de vocación hereditaria y si se dictara declaratoria de herederos a favor de alguno de ellos, serían herederos aparentes.

Pero con el cónyuge separado de hecho no ocurre lo mismo. Está llamado a la sucesión por la ley y la separación es una circunstancia que no existe más que en los hechos, que aún no fueron juzgados como en los casos de los arts. 3573 y 3574. No existe a su respecto una sentencia de mérito, pronunciada con previa discusión y prueba, en la que se decide acerca de la culpa, con todas las consecuencias patrimoniales que esa decisión acarrea. La situación del cónyuge separado de hecho es similar a la del titular de la vocación hereditaria que ha incurrido en indignidad para suceder. Y bien sabido es que el indigno resuelve su vocación en virtud de la sentencia que lo declara tal (arg. art. 3303, Cód. Civil).

En la hipótesis del presente plenario, existe el título de estado (la partida) que acredita el matrimonio y de la que surge la vocación hereditaria. Si se invoca una separación de hecho, recién allí podrá juzgarse si ella es imputable al supérstite y, entonces, de acuerdo al 2° párr. del art. 3575, probada su culpa éste verá resuelta su vocación.

V. Señalamos además que, después de la reforma de 1968, ya no resulta sostenible la tesis que defendiera el doctor Argentino Barraquero en fallos de la Cámara Civil 1ª (así, en pronunciamientos del 14/5/47, Rev. LA LEY, t. 46, p. 716; 8/9/47, Rev. LA LEY, t. 48, p. 494; 21/4/48, Rev. LA LEY, t. 50, p. 979) y más tarde el doctor Villar como juez de la sala E de este tribunal (14/7/61, Rev. LA LEY, t. 104, p. 126), según la cual el hecho constitutivo de la exclusión hereditaria no radicaría en la culpabilidad en la separación de hecho sino en la 'no voluntad de unirse' que menciona el primer párrafo de la norma. Aunque, algunos fallos aislados posteriores a la ley 17.711, retomaron esta idea (así, fallos de la sala A, 26/5/78 y 8/6/81, ambos con primer voto del doctor de Igarzábal), que ha sido vehementemente expuesta por nuestro distinguido colega de la sala C, doctor Cifuentes (fallos de esa sala, del 11/3/77, Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 204, del 18/7/78, sentencia libre 255.655, del 21/8/80, sentencia libre 262.307, etcétera), esta mayoría considera que la solución del nuevo art. 3575 se conjuga con la similar hipótesis del art. 3574, y si no se entiende así, frente a hipótesis sustancialmente análogas -la separación de los esposos- en un caso (divorcio) se excluye al culpable, y en el otro al que no tuvo voluntad de unirse. Es posible que de lege ferenda, pueda sostenerse que tanto el divorcio como la separación de hecho debieran operar privando en todo caso de vocación hereditaria recíproca. Sin embargo, de lege lata, el contexto de nuestra legislación sigue enrolada en el marco subjetivista que hace preponderar la imputabilidad de las conductas conyugales disponiendo sanciones al que dio causa al divorcio o, en el caso de la separación de hecho, a quien provocó por su hecho la ruptura de la cohabitación. La interpretación del derecho vigente debe, ante todo, hallar soluciones coherentes ante situaciones sustancialmente análogas. Desde esta prespectiva no es razonable considerar que se sanciona la voluntad de separarse -pues quien se divorcio la tuvo y, sin embargo conserva la vocación hereditaria si fue inocente (art. 3574)- sino, en todo caso, afirmar que lo que la ley vigente reprueba es ser causante de la separación o del divorcio.

VI. Es verdad que, entonces, la exclusión del cónyuge supérstite separado de hecho del causante requiere un debate 'post mortem', con los herederos, acerca de las intimidades conyugales que los esposos no ventilaron durante su vida. Se sostiene que ello exacerba, por apetitos patrimoniales hereditarios, odios, pasiones y rencores obligando a investigar conductas, miserias y desventuras, que atañen, para colmo, a un muerto que no puede defenderse. El argumento es efectista, pero nada más. Muchos pleitos obligan a escudriñar intimidades odiosas. Baste recordar la nota que escribió Vélez Sársfield al hoy derogado art. 325 del Cód. Civil, cuando acordó acción al hijo natural para investigar su filiación, contra lo que - a la sazón- disponía el Código Civil francés. '¿Y cómo evitar -se preguntaba- la discusión de hechos inmorales o escandalosos? Los pleitos sobre estupros, nulidad de matrimonio, amancebamiento de hermanos con hermanas, incestos, adulterios de la mujer o del marido, son verdaderamente pleitos escandolosos, y, sin embargo es de toda necesidad permitirlos y entrar en la indagación y prueba de los hechos'. Pero hay diversos ejemplos más. Precisamente si lo que se debate es la exclusión de un heredero en razón de su indignidad -y ya hemos dicho que el caso del art. 3575 es sustancialmente análogo a un caso de indignidad- deberán debatirse aspectos morales que atañen al causante y al heredero, y sin embargo nadie ha sostenido que la muerte debiera clausurar todo análisis de las conductas del heredero a quien se reputa indigno. Otro caso: antes y después de la reforma al Código Civil por la reciente ley 23.264 se admite que los herederos del marido impugnan la paternidad del hijo de la esposa del causante (art. 259, Cód. Civil, ley 23.264), e incluso el propio hijo podrá hacerlo en todo tiempo. También aquí se pone en juego la necesidad de invocar y probar hechos íntimos, si se quiere escandalosos: al menos, estará en cuestión el adulterio de la madre.

Estos casos, que no son los únicos, demuestran que puede ser necesario el debate acerca de hechos penosos, íntimos, moralmente repudiables incluso, si el interés legítimo que sustenta la pretensión controvertida exige la dilucidación de esos hechos.

VII. Se advierte así, dentro del conjunto de normas estructurado por el codificador, que la ley permite, en ciertos casos y bajo determinados supuestos, la investigación de culpas incluso para preservar un interés patrimonial. La interpretación que propicia esta mayoría es coherente con la disposición contenida en el art. 3574, que priva del derecho hereditario al cónyuge culpable del divorcio. Repárese que al momento en que uno de los esposos muere, estén divorciados o sólo separados de hecho, existencialmente viven la misma situación fáctica, en tanto no hay cohabitación, ni comunidad de aportes, ni coparticipación en la unidad matrimonial. En el caso de los esposos divorciados el que dio causa al divorcio no hereda al inocente, pero, en cambio, éste hereda al culpable. Mediando separación de hecho o estando los cónyuges separados provisionalmente por decisión judicial, no se advierte razón, bajo riesgo de caer en solución de notoria injusticia, que justifique castigar a ambos sin investigar los hechos que llevaron a la misma situación existencial, es decir quién dio causa a esa separación.

Existe finalmente otro argumento también decisivo en la solución que se propicia.

El ya mencionado art. 1306, en su 3er párr. sostiene que 'producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable'. Partiendo de la base de que se superpone en un solo trámite, que se acumula materialmente en el proceso sucesorio, la liquidación y partición de la sociedad conyugal y la división de la herencia, de aceptarse la tesis de que no se trata de la demostración de la culpa para privar del derecho hereditario al cónyuge separado de hecho, se liquidarían y partirían bienes por dos órdenes jurídicos distintos y con patrones distintos. La herencia se partiría por el solo hecho de la separación, y los gananciales a los que el cónyuge supérstite concurre, no como heredero sino como socio de la sociedad conyugal, se tendrían forzosamente que repartir de acuerdo al concepto de culpa, y no probándose la culpa del supérstite, éste participaría de los gananciales pero no de los propios.

VIII. En cuanto al segundo tema de la convocatoria, quien alega el hecho que impide o resuelve la vocación hereditaria, debe probarlo (conf. art. 377, Cód. Procesal), lo que resulta asimismo de los principios que iluminaron la reforma del Código Civil de 1968: siendo la imputabilidad en la separación la que se alega, debe probarse por quien pretende la exclusión del cónyuge supérstite. Ello no excluye, partiendo de la base de la colaboración que debe prestar la parte contraria, si está en mejores condiciones de hacerlo, que el cónyuge demandado deba aportar toda la prueba que esté a su alcance producir.

Se agrega en este sentido un argumento final válido también para el tema anterior. Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, el cónyuge no tenía posesión hereditaria de pleno derecho, ya que el art. 3410 sólola acordaba a los ascendientes y descendientes. A partir de dicha reforma se incluye al cónyuge. Por lo tanto a partir de allí y ante el claro texto de la ley, ya no es posible sostener que el cónyuge supérstite, que tiene la posesión hereditaria de pleno derecho, está excluido también de pleno derecho por la sola circunstancia de encontrarse separado de hecho, sin que se le atribuyan y prueben las causas que dieron lugar a la separación.

En consecuencia, respondiendo a la propuesta del plenario, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal) se resuelve: I. La exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cód. Civil, se funda en las causas que determinaran dicha separación. II. La carga de la prueba de las causales de tal exclusión sucesoria, recae sobre quienes cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite.

Los doctores Escuti Pizarro y Calatayud no firman por hallarse en uso de licencia (arts. 26, decreto-ley 1285/58 y 109 R.J.N.). Jorge H. Alterini (con sus fundamentos). - Alberto J. Bueres. - Eduardo A. Zannoni. - José A. M. de Mundo (en disidencia). - Teresa M. Estevez Brasa (con aclaración). - Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia y por sus fundamentos). - Hugo Molteni (en disidencia tema II). - Santos Cifuentes (en disidencia y por sus fundamentos). - Agustín Durañona y Vedia (en disidencia tema II). - Mario C. Russomano. - Osvaldo D. Mirás. - Carlos E. Ambrosioni. - Gustavo A. Bossert. - Juan C. G. Dupuis. - Moisés Nilve. - Ana M. Conde. - Roberto E. Greco (por sus fundamentos). - Ricardo L. Burnichón. - Leopoldo Montes de Oca. (Sec.: José M. Scorta).

El doctor Durañona y Vedia dijo:

I. Con respecto al primer tema de la convocatoria del tribunal en pleno, suscribo el voto de la mayoría en el sentido que la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cód. Civil, se funda en las causas que determinaron dicha separación. Es decir, en la culpa de la conducta incurrida que impidió la continuidad de la convivencia conyugal.

A los fundamentos de dicho voto reitero los coincidentes argumentos que vertí en las causas falladas por la sala C, que integro: 'G. de B., J. y otra c. Y. de B., C. M. y otros', del 18 de julio de 1978 (publicada en Rev. LA LEY, 1978-D, p. 606 y Revista del Notariado, núm. 162, p. 2323, con nota del doctor Eduardo A. Zannoni) y 'D. M. S. c. L. M. A.', del 21 de agosto de 1980 (publicada en Rev. LA LEY, t. 1981-C, p. 413, con nota de la doctora María J. Méndez Costa; ver también el comentario de esta autora en la nota al fallo de la sala B que se registra en J. A., 1980-I, p. 477 -Rev. LA LEY, t. 1980-A, p. 265-).

Como sostuve en el primero de esos precedentes: '...participo de la corriente doctrinaria y jurisprudencial que interpreta el art. 3575 del Cód. Civil con el alcance de que al referirse a la culpabilidad del cónyuge separado de hecho y sin voluntad de unirse, extremo que lo excluye del llamado a la sucesión, alude a la conducta determinante de la separación (conf. Belluscio, 'Vocación sucesoria, sus fuentes en la reforma del Código Civil', p. 30, núm. 18; ídem su voto 'in re': 'V., M. M. c. P. de V., C. M.', del 11/3/77, de la sala C; L. 211.434, J. A., t. 1977-IV, p. 495 -Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 209-; Fornieles, 'Tratado', t. II, p. 48; Machado, t. 9, p. 323; Rébora, 'Derecho de las Sucesiones', t. II, núm. 429, 2ª ed.; Ovejero, Daniel en J. A., t. 62, p. 528; Spota en J. A., t. 1942-I, p. 174; Borda, 'Tratado... Sucesiones', t. II, p. 62, núm. 865; ídem, 'La reforma del Código Civil - Sucesión del cónyuge', E. D., t. 34, p. 881; Díaz de Guijarro, en J. A., t. 20, p. 205; Guastavino 'Aspectos subjetivos de la separación de hecho. Sus efectos en materia sucesoria', J. A., t. 1968-II, p. 3, punto VIII; CNCiv., sala A, E. D., t. 61, p. 443; ídem, Rev. LA LEY, t. 80, p. 140; sala F, E. D., t. 53, p. 375 -Rev. LA LEY, t. 154, p. 273-; sala E, Rev. LA LEY, t. 130, p. 399; ídem, Rev. LA LEY, t. 94, p. 278; sala C, Rev. LA LEY, t. 79, p. 723; CCivil 2ª. Capital, Rev. LA LEY, t. 40, p. 779; ídem, Rev. LA LEY, t. 22, p. 354; sala B, E. D., t. 4, p. 751 -Rev. LA LEY, t. 110, p. 124-).

Como lo advierte Belluscio en el voto antes citado, el texto definitivo del precepto con el agregado que le hizo la ley 17.711 ha venido a consagrar esa interpretación, pues claramente indica que debe atenderse a la culpa en la separación de los esposos, lo que echa luz sobre el párrafo antecedente -anterior del Código tal cual lo emitió Vélez- que solamente alude a la falta de voluntad de unirse como elemento caracterizante de la separación de hecho (ver Rocca y Sansó, 'La separación de hecho y la sucesión de los cónyuges', en Rev. LA LEY, t. 138, p. 665).

Los inconvenientes de orden moral, graves por cierto, a los que tiende evitar la doctrina que con tanta elocuencia y maestría sostiene el doctor Cifuentes en el voto que me precede, y en su disidencia en el caso registrado en J. A., t. 1977-IV, p. 495 y en sus notables trabajos sobre el tema ('El ejercicio de la acción de divorcio y la muerte de un cónyuge. El divorcio 'post mortem', Aequitas, núm. 5, p. 123; 'La acción de divorcio contra el cónyuge heredero', J. A., doctrina, t. 1972, p. 764), son a mi juicio el precio que la justicia debe pagar para cumplir con la misión de dar a cada uno lo suyo, es decir, de reconocer derechos e imponer sanciones según el mérito de las conductas de los justiciables. Propósito que en el encuadramiento normativo que nos ocupa, la ley positiva ha seguido según una letra clara.

Entiendo que si el reconocimiento o la negación de la vocación hereditaria del cónyuge separado se efectúa únicamente en razón de la responsabilidad por la persistencia voluntaria de esa separación de hecho, es decir como un reproche a la conducta posterior al hecho originario y quizás ajena a la causa de la separación del matrimonio, se cercenaría el margen natural de los comportamientos que constituyen el objeto apropiado de la norma en función del fin ético de su institución y del bien que merece ser tutelado.

Si la sanción es contra la separación de hecho sin voluntad de unirse, es porque tal conducta importa, por parte de ambos o uno de los cónyuges que tengan tal voluntad, una infracción a la regla del art. 53 de la ley 2393 que impone la cohabitación para la consecución de los fines propios del matrimonio. Ahora bien, la violación a ese precepto no puede inteligirse parcializada a un tiempo ulterior a su inicial concreción, so riesgo de perderse de vista el acontecimiento sin duda más significativo de la desobediencia al respectivo deber conyugal, en el que se definen con sus notas más relevantes desde un punto de vista moral las actitudes de ambos o la de uno solo de ellos. Si los dos cónyuges coincidieron de mutuo acuerdo en separarse, ambos violaron la regla que los obligaba al 'consortio onmie vitae' y al propio tiempo, aunque de manera indirecta la del art. 66 de la ley de matrimonio civil, que veda el divorcio sin sentencia judicial. Es por ello que en ese caso de coincidencia de voluntades infractoras poco importa que se atienda o no a aquel momento inicial, bastando dirigir la sanción al mantenimiento de la separación con voluntad de no unirse (CNCiv., sala C, E. D., t. 43, p. 384 y t. 41, p. 562 y J. A., t. 1968-II, p. 3 -Rev. LA LEY, t. 126, p. 647-), pues la reiteración o prolongación del propósito equivale al comienzo de la actitud. En cambio, si uno de los cónyuges fue el causante de la separación, ya sea porque haya perpetuado un abandono voluntario y malicioso (art. 67, inc. 7°, ley 2393) o haya determinado el alejamiento justificado del otro esposo por haber incurrido el primero en alguna de las otras causales aptas para el divorcio (inc. 1° al 6° del citado artículo), se hace imprescindible indagar quién fue el culpable para hacer pesar sobre él únicamente el castigo, consistente en privarlo del derecho hereditario. Si el causante ha sido quien provocó la desunión, no habrá mérito para ello. En tales supuestos la persistencia en continuar separados sin voluntad de unirse solamente es jurídicamente reprochable al culpable, mas no al inocente, quien puede haber adquirido esa voluntad como respuesta legítima a la ofrenta recibida. Una interpretación desconectada de la causa del desquiciamiento matrimonial aparece así como disvaliosa desde el punto de vista de la justicia y se traduciría en una sanción indirecta e injusta a quien se abstuvo de promover el juicio de divorcio en vida del causante. Esa posición pasiva no tiene nada de reprochable, pues múltiples razones atendibles pueden concurrir para justificarla. Si luego, para defender sus derechos hereditarios al mismo cónyuge se dispone a acreditar su inocencia no ha de verse en ello ninguna indignidad (conf., voto del doctor Belluscio ya mencionado, citando la opinión de Guastavino en 'Aspectos subjetivos de la separación de hecho. Sus efectos en materia sucesoria', J. A., t. 1968-II, p. 3, núm. VIII).

Agregué en el segundo que: '...Me persuado de que la regla introducida por la ley 17.711, que he transcripto, tiene ese sentido aclaratorio de texto original de Vélez (primera parte del actual precepto). Es que, malgrado la aparente distonía gramatical entre uno y otro párrafo, el segundo que trae la excepción a la regla general sentada en el primero, contiene elementos que son hartamente elocuentes de que el mantenimiento de la vocación hereditaria se otorga a quien fuere 'inocente' frente al otro (el causante) a quien le fuere imputable culpa en la separación, no en la persistencia en la voluntad de no unirse. Además de esos conceptos claros que he subrayado, observo que la condición que se añade para que quien fue inocente mantenga los derechos sucesorios alude a conducta concerniente a los deberes conyugales integralmente considerados, reenviando al respecto a la segunda parte del art. 3574, también añadida por la ley 17.711...'

Aquel sacrificio que significa ventilar en el pleito conductas humanas después de la muerte de uno de los cónyuges, en haras de satisfacer acabadamente la justicia concreta en el caso, se explica por el principio de la preponderancia de los intereses, ya enunciados por Stammler, según el cual es conforme al derecho que un derecho o interés cualitativamente superior sea conservado a costa del derecho o interés de inferior entidad. Es decir, que 'cuando dos deberes chocan entre sí y de ellos sólo puede cumplirse uno, se debe cumplir el más importante' (conf. E. Heinitz, 'El problema de la antijuridicidad material', Córdoba, 1947, 5, ps. 49 y 55, citado por Orgaz en 'Dos temas de Responsabilidad e inflación', Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, núm. 54, p. 763). Y si bien el velo que cubra las penurias humanas después de la muerte, respondería a la preservación de intereses éticos altamente estimables, tiene rango superior la realización de la justicia, aun mediante bienes materiales, cuando para acceder a ellos se ostenta el título de la abnegación y el sacrificio añejos a una conducta inocente.

II. Tocante al segundo tema voto en cambio porque la carga de la prueba de la culpabilidad no es exigible a los derechohabientes del cónyuge fallecido que pretenden la exclusión del causante de la separación. Quien procura la exclusión debe demostrar la separación de hecho sin voluntad de unirse. El cónyuge sobreviviente, que quiera participar de la herencia, deberá contrarrestar probando su inocencia con respecto a la separación.

Reitero lo sostenido en la citada sentencia 'in re': 'G. de B., J. y otra c. Y. de B., M. C. y otros', a modo de complemento de las ilustradas consideraciones del voto del doctor Cifuentes en este acuerdo. Dije entonces:

Como lo enseña la doctrina y lo decidió la jurisprudencia más generalizada, probada la separación de hecho cabe presumir que la misma es imputable a ambos cónyuges, y el supérstite debe acreditar su inocencia si pretende recibir la herencia (conf. Borda, 'Tratado... Sucesiones', t. II, ps. 62 y 868; CNCiv., sala C, E. D., t. 58, p. 144 -Rev. LA LEY, t. 156, p. 917, J. Agrup., caso 614-; ídem, t. 127, p. 359; sala D, Rev. LA LEY, t. 140, p. 817, fallo 25.011-S; sala F, E. D., t. 53, p. 375 -Rev. LA LEY, t. 154, p. 273-; sala E, E. D., t. 1, p. 779 y Rev. LA LEY, t. 104, p. 126; Rev. LA LEY, t. 138, p. 665; Rev. LA LEY, t. 94, p. 278; Rev. LA LEY, t. 130, p. 399 y jurisprudencia que se cita en el primer voto de este acuerdo).

No veo en esta solución para el supuesto del art. 3575 ninguna contradicción lógica con la regla del art. 3574 (ver voto del doctor Belluscio ya citado y sus citas CNCiv., sala A, Rev. LA LEY, t. 140, p. 196; CCivil 2ª Capital, Rev. LA LEY, t. 51, p. 424). En el caso contemplado en el art. 3574, media una sentencia de divorcio que pudo ser dictada aun sin separación previa y en el pleito el inocente ha debido probar su condición de tal a través de la culpa del otro cónyuge para conservar así su derecho hereditario. En cambio el art. 3575 contempla una situación diferente, que es la separación sin que en vida del causante se haya decidido acerca del discernimiento de las culpas, situación que entraña objetivamente, por imperio de la primera regla del precepto, una consecuencia determinada cual es la presunción de culpabilidad por la persistencia en la separación sin voluntad de unirse. Luego, si el inocente reclama la herencia alegando su inocencia debe probarla ante el juez y obtener una sentencia que en mérito a esa comprobación le reconozca su derecho hereditario. No hay pues un tratamiento preferencial para el cónyuge inocente del segundo supuesto legal.

Con esta opinión coinciden, en lo sustancial, Augusto M. Morello ('La carga de la prueba en la separación de hecho', J. A., 1968-IV, p. 691), Aída Kemelmajer de Carlucci ('Separación de hecho entre los cónyuges', Buenos Aires, 1978). Horacio L. Poviña ('Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales', Buenos Aires, 1973); citados en la exhaustiva nota de Josefa Méndez Costa, de J. A. 1980-I, p. 477. - Agustín Durañona y Vedia.

El doctor Molteni dijo:

Coincido con la conclusión y fundamentos contenidos en el punto II del voto del doctor Durañona y Vedia. - Hugo Molteni.

Aclaración de la doctora Estévez Brasa:

Si bien se ha de dar respuesta afirmativa a las cuestiones propuestas para este plenario, coincidiendo así con la opinión de la mayoría, quien suscribe ha de formular algunas precisiones en torno al tema de la convocatoria, referencias que, en atención a la erudita fundamentación desarrollada por distinguidos colegas en ocasión del tratamiento del punto han de ser sumamente breves.

Se han considerado situaciones concurrentes o tangenciales con este planteamiento. Una separación es susceptible de conllevar -conlleva de hecho- numerosas circunstancias. Pueden existir convenios celebrados entre los cónyuges, en casos hasta reveladores de un fondo de afecto o de respeto mutuos, pueden haberse trabado medidas precautorias por haber tenido lugar alguna actividad de tipo procesal y, en algunos lamentables casos, surgir indicios reveladores de dolorosas miserias que vulneran la perfectibilidad del hombre.

Ante ello, y sin perjuicio de dar respuesta afirmativa a las cuestiones planteadas -ya se dijo- quien suscribe proyecta -como aspiración para una eventual reforma legislativa y como coadyuvante hermenéutico- un adicionamiento subsiguiente al que la reforma de 1968 introdujo al art. 3575.

De acuerdo con ello, el artículo mencionado proseguiría: 'La inocencia o culpabilidad que contemple la disposición precedente, deberá surgir de pruebas indubitadas producidas en vida de ambos cónyuges. Si de la actitud -o aun actividad procesal- habida de los cónyuges en vida, pudieran acreditarse los extremos mencionados, los herederos forzosos estarán facultados para continuar las acciones pertinentes'. - Teresa M. Estévez Brasa.

Fundamentos vertidos por el doctor Alterini:

Aunque participo plenamente de las conclusiones de la fundamentación expuestas en el voto mayoritario, habré de reiterar los argumentos centrales que sustentan la orientación que sigo a partir de la causa publicada en J. A., t. 1977-IV, p. 489 y que sistematicé en la difundida por Rev. LA LEY, t. 1978-D, p. 606, en particular respecto de la carga de la prueba, todos ellos tendientes a persuadir sobre la necesidad de acreditar la culpa del cónyuge que se procura excluir del sucesorio, reflejaba en su aquiescencia en la separación de común acuerdo, o en su culpa exclusiva o compartida con el otro consorte al provocarse tal separación.

I. Debe partirse de que la regla es que los cónyuges se heredan recíprocamente (arts. 3570, 3572, Cód. Civil), de donde surge como pauta interpretativa fundamental que la pérdida de la vocación hereditaria no es más que una excepción, que como toda excepción debe tener alcances restrictivos.

II. No sólo la regla es la vocación sucesoria del cónyuge, sino que además después de la reforma de la ley 17.711, debe entenderse que el cónyuge sobreviviente asume la investidura de la posesión hereditaria de pleno derecho, en los términos del nuevo art. 3410, pese a su antítesis con el no derogado art. 3412, lo que conlleva la necesidad de la acción de petición de herencia para desplazarlo (art. 3423).

III. En la norma que antecede al art. 3575, o sea el art. 3574, se incorpora el principio de que el cónyuge culpable del divorcio pierde su vocación hereditaria, lo que impone la prueba de su culpa, claro está que ella surge de la simple aportación de la sentencia de divorcio. Pero esta extrema simplificación probatoria no oscurece la directiva de la necesidad de acreditar la culpa para excluir al cónyuge. Si por hipótesis conceptual, poco probable, pero no por ello desechable, suponemos que se pretende excluir a un cónyuge divorciado de la sucesión de su esposo y pese a no existir controversia sobre qué medió el divorcio, sí se polemiza sobre quién o quiénes fueron los culpables según la sentencia firme y por desidia procesal no se justifica la culpa de aquél a través de la sentencia de divorcio, es evidente que sujeto al juez a lo alegado y probado, deberá tener por inocente al cónyuge supérstite. Que la prueba de la culpa es necesaria para descartar la vocación sucesoria, lo revela incluso el apartado final del art. 3574 introducido por la ley 17.711, cuando enfrentado a quien la sentencia declaró inocente, le hace perder sus derechos por la prueba de su inconducta posterior. Y si cuando hay divorcio debe acreditarse la culpa del cónyuge al que se pretende excluir, no se alcanza a comprender por qué debe modificarse el esquema frente a la separación de hecho del art. 3575.

IV. Si se admite que la determinante de la exclusión del cónyuge es la culpabilidad al tiempo de la separación de hecho y no es significativo la falta de voluntad de unirse, parece más claro todavía que la presunción de culpabilidad recíproca extraída de la separación importaría desvirtuar ese principio. Efectivamente, si para esclarecer la conducta de los consortes se debe investigar su concreta culpabilidad en la separación, pero luego se presume esa culpa de la mera separación, ese juego de las pautas probatorias desmoronaría en muchas ocasiones las indudables motivaciones de equidad que inspiran a aquel criterio.

V. Entendido que la regla es la vocación hereditaria del cónyuge supérstite y que sólo el culpable de la separación queda exluido de la herencia, el párrafo final del art. 3575, cuando dice que 'el inocente conservará la vocación hereditaria', ha de interpretarse como lo que efectivamente se extrae del texto de ese precepto, o sea que 'el culpable perderá la vocación hereditaria'. De allí que la prueba de la inocencia no se constituya en un necesario hecho defensivo de la vocación, sino que esa vocación persistirá en tanto no se prueba la culpabilidad del supérstite. En verdad, el sentido del párrafo final del art. 3575, es similar al de igual párrafo del art. 3574; así como cuando el art. 3574 dispone que 'el cónyuge inocente perderá el derecho hereditario', no lo hace por suponer que la prueba de la inocencia es el hecho defensivo de la vocación hereditaria, sino que la prueba de la culpa es el presupuesto de su pérdida -culpa declarada en la sentencia de divorcio o sobreviniente- de igual modo debe interpretarse el art. 3575 'in fine'.

VI. Para que pudiera afirmarse con fuerza de convicción que se presume la culpa de los cónyuges ante su separación de hecho, mientras que no se acredite la inocencia del supérstite, la solución legal en ese sentido debería ser inequívoca, porque importa suponer la culpa con violencia de la explicable suposición de que la conducta de los particulares armoniza con las exigencias normativas. Lo que llevo dicho me persuade que no es ésa la inteligencia que le cabe al art. 3575, apart. 1°, de donde es plenamente aplicable el art. 377 del Cód. Procesal, que impone a quien lo afirme la prueba del hecho controvertido -aquí la culpa del cónyuge supérstite-.

VII. Las dificultades probatorias que pueden existir en casos particulares para que quienes pretenden excluir al cónyuge supérstite acrediten su culpabilidad en la separación, no pueden esgrimirse como argumentos convincentes para modificar la directiva de la necesidad de acreditar esa culpa, para presumirla por la mera separación. Son muy conocidas las grandes complicaciones que enfrentan los terceros para acreditar la simulación de un acto, pero no por ello nadie se atreve a afirmar que ante esas dificultades en vez de presumir la realidad del acto deba suponerse que en principio todo acto es simulado.

VIII. Tampoco debe perderse de vista que serios problemas probatorios pueden generar la necesidad de probar la inocencia del cónyuge para mantener su vocación hereditaria -para quienes participan de esa opinión- pues hasta la prueba indirecta de la culpa del cónyuge fallecido no descartaría necesariamente que también hubiese culpa de parte del supérstite. Es más ajustado a derecho que alentar esta vía probatoria elíptica, propiciar lisa y llanamente la necesidad de justificar culpa del cónyuge supérstite.

Como lo destaca Jorge O. Maffía ('Separación de hecho y vocación hereditaria', J. A., 1977-IV, p. 500), la indagación de conductas tanto será procedente en vida de uno de los cónyuges como después de muertos ambos, ya que el supérstite pudo transmitir sus derechos hereditarios y quienes pretendan la exclusión deberán accionar contra sus sucesores. De allí, que al pretenderse modificar el principio de la necesidad de acreditar la culpa en la separación para excluir al cónyuge, con sustento en las dificultades probatorias que podrían afrontar los otros herederos del cónyuge fallecido, lo que no es convincente por lo antes expresado, parece olvidarse que no se trata más que de un problema circunstancial, que no debe cambiar los principios. Ello se visualiza con total claridad si a los que se pretende excluir de sus derechos son los herederos del cónyuge fallecido en segundo término, pues los circunstanciales problemas probatorios ya no serán sólo de quienes quieren alegar la culpa del fallecido con posterioridad, sino también de quienes procuran arrimar elementos en favor de su vocación sucesoria. - Jorge H. Alterini.

Voto del doctor Greco:

I. El agregado hecho en 1968 al art. 3575 del Cód. Civil importa descartar 'in terminis' la anterior corriente interpretativa de base objetiva, desde que queda precisado que es la culpa en la separación de hecho y no ésta considerada en sí misma el factor de pérdida de la vocación hereditaria. Con esta reforma -que en mi sentir, al recoger la interpretación que prevalecía al tiempo de la sanción de la ley 17.711, asume el carácter de norma aclaratoria (sala D, J. A., 1974, t. 21, p. 177, voto del doctor Cichero)- las 2 causales de extinción guardan armonía recíproca: el divorcio, como situación de derecho emergente de una sentencia (art. 3574), y la separación en tanto situación de hecho existente al tiempo de la apertura de la sucesión, que deberá ser objeto de debate y prueba (art. 3575), porque ambas exhiben un elemento común: la persistencia de la vocación del inocente. Quien no dio causa a la separación y mantiene durante ella un comportamiento digno, recibe idéntico tratamiento que quien no dio causa al divorcio ni incurrió con posterioridad a la sentencia en conductas descalificatorias según la ley. Desde el punto de vista estimativo, ambas soluciones resultan acertadas porque concuerdan con el principio según el cual la sanción -en el caso, pérdida de la vocación- es consecuencia atribuida por el ordenamiento al transgresor de un deber jurídico -en la hipótesis, culpa en la separación de hecho-. Y no se diga, como a veces se dijo que la sola circunstancia de vivir separados de hecho comporta transgresión para ambos de los deberes matrimoniales y que es exigible a quien se considera inocente la promoción del juicio de divorcio, porque quien es sujeto pasivo de una transgresión ajena -cónyuge inocente de la separación- ve configurado a su favor un derecho, al de ejercitar la pretensión para obtener la actuación de la sanción el transgresor. Derecho cuyo ejercicio es potestativo, que ejercerá o no su titular según lo estime libremente y que no puede imponérsele coactivamente bajo amenaza de eventual sanción por omitirlo; en otros términos, no es carga sino facultad.

Para mayores desarrollos, remito a la ponencia que presenté en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en La Plata en septiembre de 1981 (publicada en el volumen 'VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-Ponencias', ps. 321, 331, Fundación Editora Notarial, La Plata, 1981).

II. El cónyuge, aun separado de hecho, conserva la vocación por la sola inercia de su título; le basta exhibir la partida de matrimonio para obrar como heredero legitimario con posesión hereditaria de pleno derecho (art. 3410, texto actual). A quien pretenda su exclusión le incumbe accionar para obtenerla, con el correlato necesario de las cargas de afirmación y prueba. Agrego, porque una opinión que contó con ciertos adeptos entendía que en caso de haber testamento en el que el testador expresara que excluía al cónyuge por estar separado de hecho incumbía al excluido accionar para destruir esa manifestación calificada como 'solemne', que la situación es idéntica en todos los casos, haya o no testamento. Diga lo que en él diga el testador causante, no pasa de ser manifestación unilateral inepta para destituir un llamamiento imperativo. De la misma manera que quien tiene facultad de desheredar -el cónyuge no la tiene- no pronuncia la desheredación por declaración unilateral de voluntad sino que carga a los otros herederos con la prueba de la causal invocada en el testamento (arts. 3745 y 3746), quien invoca separación de hecho por culpa del otro cónyuge carga a los otros herederos con la prueba de esa causal de exclusión.

Como, salvo supuestos excepcionales (presentación de partida de matrimonio contraido en el extranjero, o de partida de nacimiento de un hijo habido con un tercero, etc.) la culpa no es extremo que se revele 'in re ipsa', la carga de la prueba dependerá en gran medida de las imputaciones que se formulen contra el demandado y de las alegaciones defensivas que éste invoque en los escritos de constitución del proceso. La gravitación que genéricamente obra sobre el actor, pretensor de la exclusión, no impide que se la flexibilice con presunciones 'hominis' según las circunstancias de cada caso y los términos en que el litigio quede trabado. En caso de duda, en los que la prueba no sea categórica o convincente, el intérprete debe adoptar como criterio orientador el de conservación de los derechos y sólo admitir causales de extinción cuando arribe a la certeza moral de su configuración.

Cómo no puedo ser sospechado de exégeta (lo comprueban muchos de mis trabajos, en particular '¿ Ultra-actividad de normas abrogadas o derecho libre?', E. D., t. 83, ps. 680/703), creo innecesario aclarar que en esta interpretación del derecho vigente en nada incide la llamada 'intención' de quienes hicieron las veces de legislador en 1968. Me parece, en cambio, que ninguna actitud hermenéutica puede prescindir del agregado a la norma -que tiene autonomía óntica aun frente a su autor o a quien la proyectó- y proceder como si él no existiera teniéndolo por letra muerta, como si nada hubiera cambiado en el ordenamiento.

III. Por estas razones y las concordantes del voto de la mayoría, respondo: 1) La exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpa en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cód. Civil, se funda en las causas que determinaron dicha separación; 2) La carga de la prueba de las causales de tal exclusión recae sobre quien la pretende, sin perjuicio de la aplicabilidad de presunciones 'hominis' que pueden flexibilizarla según los términos en que haya quedado trabado el litigio; en caso de duda, debe estarse por la conservación del derecho -persistencia de la vocación- y no por su extinción. - Roberto E. Greco.

El doctor Vernengo Prack dijo:

'Guiso de liebre. Siempre se prepara con carne de gato'. Flauvert Gustavo (Diccionario de ideas recopiladas).

1. Inconstitucionalidad. A esta seria objeción formulada por la aplicación obligatoria de los fallos plenarios, que atenta directamente con la división de los poderes organizada por la Constitución Argentina, se agregala desestabilización de textos legales, que por su característica de a) ser obligatorios en todo el territorio de la nación b) ser normas escritas y debidamente publicitadas c) ser anteriores en su forma escrita y pública al hecho que motiva su aplicación, son desvirtuadas en su texto castellano por una doctrina legal aplicable que lo contradice. Así ha sucedido en el caso de la mora automática, convertida en una mora menos 'automática' que la que requiere interpelación. En el caso de adopción, que se ha pasado por sobre los textos legales en espera de una reforma. En el caso de la intervención del Agente Fiscal en los divorcios sometidos al art. 67 bis. En el caso de la creación extra legal de la prehorizontalidad, sin disputa de escrituración o del derecho real para la cual fue creada, y aplicada al contrato al que no está destinada para beneficiar al mal pagador de cuotas que desalienta la construcción. En el caso de la nuera viuda en concurrencia con el fisco en la sucesión de los suegros.

La doctrina de la interpretación de la conducta sub examen significa acordar un 'sentido' (valoración axiológica) conceptual. Ello quiere decir que la separación de hecho, no puede juzgarse libremente como al juez le plazca, sino debe ser juzgada a través del concepto en lo que la norma escrita consiste. Y este es un dato del problema inmutable. Interpretar o valorar modificando el texto de la ley es una errónea técnica del derecho continental (diferente del common-law) que afecta sobre todo el principio constitucional de igualdad ante la ley. De lo que puede haber duda aceptable, para la problemática del juez, es si determinada norma es o no aplicable a determinada situación, hechos probados, o conducta realizada. Pero la aplicabilidad o inaplicabilidad sólo puede tener como variable la situación fáctica, ya que para probar si la misma cabe o no en la norma legal, esta última debe conservar su texto incólume bajo pena de no se pueda efectuar la medición de cabida.

De ahí que esta vocalía, golpee una vez más, a las puertas de Vuestra Excelencia, portando no un texto original e inédito sino la mismísima declaración en materia Constitucional de la Corte Nacional: 'No es posible una intepretación que equivalga a la prescindencia del texto legal si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a los principios y garantías constitucionales, deberán practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu'. (CSN mayo 23 de 1978, publicada en E. D., t. 79, p. 187, siguiendo una línea jurisprudencial constante y no quebrada desde sus orígenes).

Se quiebran las garantías. Nadie sabe cuál es su deber y su derecho, cuando la ley no es un texto inmutable sino una gelatina imprecisa que varía su punto de referencia de a 180 grados en manos de jueces que no juzgan los hechos (mutilación sustancial a la ciencia jurídica), y que los ciudadanos que votaron dichas leyes (pautas de juzgamiento para ellos y sus semejantes) por medio de sus representantes legisladores, ver impunemente, tergiversar y contrariar el texto que votaron, por personajes a quienes no conocen, cuya jurisdicción no puede comparecer para ver y para oir (por lo menos) y que resultan en definitiva sus reales legisladores, que ellos no votaron ni aceptan.

2. El texto legal del divorcio y la separación de hecho. A la época de este plenario (febrero de 1986) el art. 64 reza: 'El divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la separación personal de los esposos, sin que disuelva el vínculo matrimonial'. Y el 66 establece:

'No hay divorcio sin sentencia judicial que lo decrete'.

En cambio, la separación de hecho, los cónyuges que han contraido un matrimonio válido, han fijado un domicilio distinto cada uno sin autorización del juez del domicilio porque no hay ninguna duda que ambos se han negado al juzgamiento de: a) Si existían causales de divorcio; b) A cuál de ellas era atribuible.

Esta voluntad de ambos cónyuges inequívoca (art. 917, Cód. Civil) porque basta que uno de ellos ponga en movimiento la acción de divorcio para que la situación se legalice, es decir, dejen de estar en mutua contravención de abandono recíproco de la sede conyugal, según la que se llama mayoría en este plenario, no tiene ninguna importancia si uno de ellos muere.

A pesar de la caducidad de la acción de divorcio por disolución del vínculo (art. 81, L.M.C.), la mayoría sostiene que puede iniciarse una acción de divorcio en contra del muerto.

Porque -aunque no la llame así- en eso consiste iniciar un juicio para juzgar la conducta personal de los cónyuges buscando la culpabilidad que sólo puede ser decretada en función de las causales del art. 67 de la ley 2393, o eventualmente rechazada por no haber probado la culpa del causante.

Es decir, que el art. 3575 debía decir así: 'Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente'.

'Puede iniciarse divorcio post-mortem por el superviviente que intentara probar su inocencia. Si la sentencia condenara al muerto como único culpable, el inocente lo heredará'.

'Lo mismo sucederá con los 'gananciales' que el separado de hecho culpable haya adquirido después de la separación'.

Consecuencia inmediata de esta interpretación la conclusión deformante que el inocente por sentencia de divorcio, tiene menos derecho que el separado de hecho. Aquél finaliza la sociedad conyugal por la sentencia. En cambio al separado de hecho, el beneficio le dura hasta la muerte del culpable.

Estas consecuencias no mencionadas ni imaginadas por el ordenamiento jurídico argentino, me llevan a pensar que la mayoría propugna una política que hará proliferar los juicios de divorcio, para que los socios conyugales (inocentes económicamente de la actividad paralela del otro) escapen de esta objetivamente injusta consecuencia que atribuye 'gananciales' a quien estuvo ajena o en contra de su formación.

3. Interpretación coherente del artículo 3575. Otra vez la confusión entre culpabilidad e imputabilidad. No dejo de apreciar la clara inteligencia del planteo de la mayoría, casi expurgado de farragosas citas, y abandonando el tono monográfico, conjuga ideas novedosas ya hasta audaces (como la equiparación con la indignidad) moviéndose con un ritmo intelectualmente veloz y desenvuelto.

No dejo de advertir que es difícil para los civilistas distinguir 'imputabilidad' de la culpa. La culpa presupone un hecho que es imputable a un sujeto (persona, en una relación concreta), en la teoría de los actos ilícitos (delitos aun culposos), la antijuricidad es el presupuesto objetivo de la culpabilidad, mientras que la imputabilidad es el presupuesto subjetivo de la misma.

Colombo establece que la 'culpa' será 'imputable' cuando: a) el acto del agente sea voluntario; b) éste se haya determinado libremente; c) haya previsto o podido prever el resultado.

La responsabilidad es la consecuencia de la imputabilidad, y a ella se imputa la consecuencia normativa sanción.

La jurisprudencia aunque no fundada en la teoría de los ilícitos ha absuelto de culpabilidad a la cónyuge que ha abandonado voluntariamente el hogar para evitar las injurias luego probadas de las que era objeto. Lo mismo, en el caso de absoluta inimputabilidad del marido, por no comprender la ilicitud del acto o dirigir sus propias acciones al injuriar a su conyuge sólo la vez que ella le revela su infidelidad y que el hijo de ambos no es de su sangre.

En esos casos se trata de casos de quienes incurrieron en causales de divorcio (acto ilícito intencional: doloso) no le es imputable... por causas de justificación, propiamente de inimputabilidad o causa de inculpabilidad (art. 34, Cód. Penal) aplicable a estos ilícitos por analogía: (Estado de necesidad: 34, inc. 3°) (Inimputabilidad 34, inc. 1°, injurias por adulterio) o falta de culpabilidad (coacción: amenazas de sufrir un mal grave e inminente).

Sin realizarlo bajo el encuadre de la imputabilidad (que una vez más para la mayoría es equivalente a culpabilidad), se menciona casuísticamente sólo casos de ininputabilidad, de causas de justificación, o inculpabilidd por vía del error o la coacción, así habla de mantener el derecho hereditario 'del que debe retirarse del hogar (causal de divorcio) en razón de la conducta culpable del otro (que hace ininputable la conducta ilícita del primero) y se abstiene de promover el juicio de divorcio' a lo que siguen veinte renglones de citas de autores antiguos, y contemporáneos, aunque de citas jurisprudenciales. El dicente ha dado otros, de conducta ilícita, calificada como causal de divorcio (art. 67, ley 2393, que juega inclusive para los casos del 67 bis, ya que el juez no puede calificar 'subjetivamente la gravedad' sino sólo limitarse a tener por probados los hechos o no que caigan dentro de la calificación legal), que el juez puede considerar al cónyuge que incurrió en ella como ininputable a raíz de la vinculación inmediata que tiene con la conducta del otro cónyuge.

Resumiendo, en el mejor de los casos la frase 'si la separación sólo fuera imputable a culpa de uno de los conyuges' es un caso excepcional de la separación de hecho.

Porque el tópico, el resultado, la situación 'separación de hecho' es culpa de ambos, ya que sólo el juez puede dispensar del matrimonio, ya que según el art. 66 'no hay divorcio sin sentencia judicial que lo decrete', y como este consiste según el art. 64 de la ley 2393 'únicamente en la separación personal de los esposos', ambos han violado todo el ordenamiento jurídico al separarse de propia autoridad y sin que alguien comprobara las causas graves que justificaban esa situación contraria al Estado. Así los separados de hecho, al deteriorar deliberadamente la unidad social más importante de una sociedad civilizada sin causa justificada.

1) Desnaturalizan el matrimonio que es unión o unidad sin intento de justificación. La norma de parentesco considera al padre y la madre como una sola persona. Entre sí no son parientes, y de esa unidad parte la cuenta de los grados (ver especialmente arts. 354, 355, 356 para el parentesco por consaguineidad y 363 para el de afinidad que confirma el concepto).

2) Impide sus relaciones sexuales entre ambos. Que no existe para los divorciados que al tenerlas consolidadas producen reconciliación; si son esporádicas y discontinuas no -de acuerdo a la jurisprudencia- pero los 'papeles o los folios' no la impiden. La situación de hecho, sí.

3) El abandono del hogar, o el consentimiento en el mismo constitutuye este elemento objetivo de la causal, en voluntario y malicioso. De otra manera reclamaría su derecho a la inocencia, por la acción que la declarara. Su falta de reclamación constituye un cosentimiento objetivado como expresión 'positiva de voluntad' en los términos del art. 917 del Cód. Civil de no querer ser emplazada en el estado de divorcio, es decir, que se justifique su contribución al deterioro del cuerpo social. (Se libera una o un depredador de relaciones ajenas; o por lo menos un creador de situaciones equívocas o anómalas).

4) Las relaciones patrimoniales se tornan confusas y perjudican a terceros. Máxime con la interpretación del art. 1306 que intenta la mayoría, que beneficia más al separado de hecho 'inocente' que al divorciado que ha logrado ese título respetando el derecho de defensa (también derecho humano) cuando vivía su cónyuge.

De ahí que no haya inocencia indubitable en todas las separaciones de hecho, aun cuando en un juicio de divorcio normal la culpabilidad del fracaso matrimonial se imputara a solo uno de ellos. Esa ventaja es sólo para el juicio de divorcio. Porque como hemos demostrado de la situación separación de hecho y todas sus consecuencias negativas son deliberadamente (en grado de culpabilidad intencional se calificaría de 'dolosamente') armadas y consolidadas durante el curso de toda la vida del cónyuge, por ambos. La paciente espera del 'inocente' (que hubiera resultado en el divorcio) de la muerte de su cónyuge para quedarse con parte de su patrimonio, es ya de por sí -sin efectos retóricos- un cuadro sórdido-macabro, que altera gravemente, como se ha dicho, el derecho de defensa. El muerto conoce hechos íntimos, que -inclusive sólo él podría prever de la prueba procedente- que los herederos ignoran. Estadísticamente es frecuente que se trate específicamente que éstos lo ignoren.

4. Alcance de la expresión culpabilidad de la separación de hecho.

La culpabilidad de la separación de hecho no es nunca equivalente de culpabilidad de una causal que ha dado como resultado una sentencia de divorcio.

Por lo pronto, en la separación de hecho no existen causales. Los cónyuges pueden separarse por una nimiedad. La investigación indica que el que se separó por la nimiedad es el marido. ¿Esto absuelve a la mujer que es también una separada de hecho por una nimiedad y nada hizo por su matrimonio? Sin embargo es la tesis de la mayoría: se investiga, despues de muerto el culpable del distanciamiento sin considerar si la misma es o no causal de divorcio, es decir un motivo serio para dar un paso tan importante como para que un juez autorice que constituyan los cónyuges domicilios distintos. Es decir, se convierte la separación de hecho en un divorcio post-mortem sin causales.

¿Cuándo en la separación de hecho, siempre imputable a ambos cónyuges, puede justificarse a uno de los cónyuges atribuyéndose, en consecuencia, a solo uno de ellos?

Cuando uno de ellos, demuestra fehacientemente con expresiones positivas de voluntad (art. 918, Cód. Civ., constatadas en fecha cierta oponible a terceros, que hubo de su parte voluntad de unirse que no pudo llevarse a cabo por la exclusiva resistencia o imposibilidad fáctica (nueva unión, por ejemplo) imputable al otro.

Es decir, cuando al presunto culpable rechaza arbitrariamente el perdón del ofendido que quiere concretamente reconciliarse. Renovar en los hechos la vigencia del matrimonio con su básica estructura de convivencia. Todavía más: cuando cualquiera de ellos rechazara una propuesta expresada positivamente (art. 918, Cód. Civil) de reconciliación. No con silencio que de acuerdo al art. 919 del mismo Código, nada dice en tratándose de cuestiones de familia. La única alternativa para el así interpelado, para poder heredar al otro, es una acción de divorcio que lo declarara inocente.

Sólo es así coherente que no se tergiversa el enunciado general de la norma que establece hoy como ayer: Que los cónyuges que viviesen separados de hecho (tuviesen domicilio distinto sin autorización del juez del último domicilio conyugal) sin voluntad de unirse, no se heredan entre sí.

El elemento subjetivo de esta situación de 'no divorciados', no es el porqué se separaron (para ello está el divorcio que se niegan ambos a invocar) si no en la misma mención de la causal de exclusión: la existencia de la no voluntad de unirse que ésta sí puede ser imputable a título de culpa a uno solo de los separados de hecho: el que no tiene voluntad de unirse.

Sin ese elemento subjetivo requerido explícitamente por la norma estudiada: la voluntad de unirse, los cónyuges que viven separados de hecho, han elegido un camino prohibido para todo derecho, hacerse justicia por mano propia. Quien desprecia la jurisdicción en los hechos, no puede pretender su amparo despues de muerto el cónyuge cuando toda acción matrimonial ha caducado. Es ya tarde para demostrar inocencias, es una separación que continuará eternamente.

No es el caso de demostrar las diferencias estructurales y efectivas que tiene la separación de hecho sin voluntad de unirse, y los cónyuges separados en virtud de sentencia de divorcio, (a alguno de los cuales hemos pasado revista) pero advierto en el presente plenario una tendencia a equipararlos, pese a que alguno de quienes así opinan, en fecha reciente han sostenido que aun mediando divorcio, la acción de exclusión de la 2ª parte del art. 3574 es personalísima y sólo puede ser intentada en vida del cónyuge. (CNCiv., sala A, causa 11.239 del 26 de febrero de 1985).

Ello, conjugado con la respuesta al punto II de que la carga de la prueba recae sobre quienes cuestionaron la vocación hereditaria del cónyuge supérstite, desemboca en la muy endeble conclusión que está permitido ejercer a los herederos de los separados de hecho, acciones personalísimas que incumben sólo a los cónyuges. (Tobal sostenía que todas las causales del art. 67 cabenen la injuria). Pero no a los herederos de un divorciado (se sometió a la jurisdicción para que dispensara de convivencia) para probar adulterio o actos de grave inconducta moral, a quienes les estaría vedado, por la sola razón de que la acción es personalísima y sólo incumbe al cónyuge, y ante su muerte, caduca la acción.

5. La separación de hecho y la sociedad conyugal. Me complace que mi llamado de atención haya sido advertido, en el sentido que la mayoría de las sucesiones se tramitan con relación a bienes adquirido por los cónyuges después del matrimonio (Revista del Notariado, núm. 782, año 1982, 'La separación de los cónyuges y la exclusión hereditaria'), porque el debate circunscripto a la herencia de bienes propios era académico con relación a la mayoría de los casos que había que solucionar.

El poco tiempo que dispongo, me apura a resumir tres prevenciones para tratar correctamente el tópico y no incurrir en graves desviaciones de juzgamiento:

1. El art. 1306 disuelve la sociedad conyugal con efecto retroactivo a una presunta separación de hecho anterior a la sentencia.

2. Los bienes gananciales, constituyen una precipitación de utilidades de la sociedad conyugal, resultado de los bienes que ingresan a la sociedad y lo que la misma consume como cargas de la misma.

3. La referencia a la 'culpabilidad' de la separación de hecho que efectúa el art. 1306, se refiere al mismo factor subjetivo que se ha mencionado más arriba con relación a la vocación hereditaria: 'existencia de voluntad de unirse o que la misma no fue consentida por él'.

4. La publicidad con respecto a la cesación o reanudación de la sociedad conyugal, tiene con respecto a terceros, una publicidad distinta a la del matrimonio, divorcio con relación a los derechos personales de los cónyuges (art. 1304 requiere escritura pública o resolución judicial, complementada con la inscripción del art. 2505).

De la misma manera que el art. 1306 legaliza con la sentencia de divorcio, la separación de hecho ocurrida presumiblemente el día de la notificación de la demanda y con la mejor doctrina (aun con la reforma de la ley 17.711) se retrotrae al día que se pruebe la efectiva separación de hecho anterior a la sentencia, así, -fuera del caso anómalo de una sociedad innominada continuada porlos cónyuges aun luego de la separación de hecho sin voluntad de unirse- normalmente cualquier resolución que aluda a liquidación de sociedad conyugal no puede acordar continuidad a quien ha cesado su colaboración.

De otra manera, -ya lo hemos dicho- estaría en mejor situación el separado de hecho, que el declarado inocente en el juicio de divorcio. Este último no tiene más participación en los gananciales del otro, aunque resulta inocente. En cambio el separado de hecho sí.

Lo que ocurre, es que propiamente no hay más gananciales (ganancias de la sociedad) diferencias entre el haber y el debe de la misma, cuando la misma ya no funciona. La separación de hecho, desarma la sociedad: ya no hay más 'cargas' habrá 2 vertientes alimentarias hacia los hijos de cada uno de los cónyuges, pero no existe 'administración' unificada que liquide 'cargas' de la misma. Por ello, los bienes que gane cada cónyuge son de él, ya que ha desaparecido la administración común, la contabilidad común, que permitía contabilizar como 'ganancias' los bienes no consumidos por las cargas (art. 1275, Cód. Civil) comunes.

6. Carga de la prueba. Siendo la separación de hecho, realmente un 'hecho aparente' objetivo, que indica que ese ex-heredero no era grato al causante y por lo tanto no deseaba ser heredado por él, lo lógico es que quien debe remontar las apariencias invocando concretamente su voluntad de unirse, sea éste el que debe probar la excepción a la regla general de los separados de hecho sin causal específica de divorcio.

La nota al art. 3410, cita una legislación especial para América (tít. 32, lib. 2 Rec. de Indias) que disponía que para los bienes situados en la provincia donde el causante fallecía y dejare notoriamente hijos o descendientes legítimos no era necesaria la intervención de jueces 'por ser tan conocidos que no se dude del parentesco'. La ampliación a la cónyuge por la ley 17.711 sólo se refiere a la conviviente con el causante, que ya era equívoca como sucede en toda relación entre personas de distinto sexo.

Lo que está totalmente fuera de la cuestión, es que se reconociera posesión hereditaria de pleno derecho, a una cónyuge que no convivía con el causante a la época del fallecimiento de éste.

Es más, la posesión hereditaria de pleno derecho, suple la declaratoria de herederos. Esta resolución judicial deben pedirla quienes no tienen la misma de pleno derecho. (Ver art. 3415, Cód. Civil).

Faltaba a la cónyuge, esa certeza que daba el parecido o la pública notoriedad en el lugar de los descendientes del causante. Pudo pensarse por el legislador de 1968 que la convivencia matrimonial ininterrumpida la daba, y entonces permetir a la cónyuge que se invistiera del título sin necesidad de declaración judicial y poseyera luego materialmente los bienes. Pero nunca una extraña en la provincia que viene de lejos y dice ser la cónyuge que hace años que no lo frecuenta. Para ella deberá solicitarse la posesión hereditaria a los jueces y darse traslado a los herederos de pleno derecho que no dando su conformidad para que se dicte 'en cuanto hubiere derecho' aquélla debe ir al correspondiente juicio ordinario 'para ser reconocida en él' como lo dispone con toda claridad el art. 702 del Cód. Proceds. Civil que alude específicamente al caso.

Voto pues contestando negativamente a ambas cuestiones del plenario.

La culpabilidad de la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 alude al caso excepcional que la voluntad de unirse sólo exista ya manifestada por actos exteriores, en sólo uno de los cónyuges, tanto en lo referente a las relaciones personales como en la contribución patrimonial al mantenimiento de la sociedad conyugal.

La carga de la prueba de que existió voluntad de unirse frente al hecho objetivo de la separación de hecho incumbe a quien la invoca frente a una exclusión. - Rómulo E. M. Vernengo Prack.

Voto del doctor Cifuentes:

'I. Si la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Código Civil, se funda en las causas que determinaran dicha separación;

II. Si la carga de la prueba de las causales de tal exclusión sucesoria, recae sobre quienes cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite'.

1°) El criterio de interpretación del derecho. No desconozco el propósito del legislador que redactó la ley 17.711, en 1968. Recogió una jurisprudencia deformante del originalart. 3575 del Cód. Civil, haciéndole un añadido confuso y axiológicamente insatisfactorio.

En la interpretación del derecho los postulados de la escuela de la 'exégesis' son hoy considerados arcaicos, aunque por paradoja e incoherencia prevalecen muchas veces 'a las calladas', proclamándose otra idea, acaso por resultar fácil resolver conflictos interpretativos manejando aquellos métodos anacrónicos, difíciles de sacudir.

Sigo las directivas que atienden al desenvolvimiento jurídico inmanente en la ley misma; que realzan los preclaros objetivos del propio derecho, cuando de las normas pueden extraerse elementos que preservan de conductas no éticas, según la sociedad lo requiere. Es uno de los ejes de esta idea el 'resultado' para la salud general y el fiel respecto de las valoraciones fundamentales conforme a la naturaleza del asunto.

La interpretación puede ser vehículo apropiado para moralizar las relaciones de familia, dejando de lado la intención del legislador y la jurisprudencia de conceptos si es necesario.

2°) El inmoral e inexacto juicio de divorcio post morten. Este juicio, continuado o comenzado, es uno de los menos aceptables para una conciencia ética. Destruye el principio personalísimo de la acción de divorcio; acarrea elementos que aniquilan la unidad de la familia, pues alienta la batalla hereditaria; difícilmente se acerca a la verdad; se litiga por terceros con lo que sólo al muerto había pertenecido; hay que juzgar por apariencias remotas; desconoce la voluntad manifestada en los hechos de no ventilar las miserias matrimoniales; borra la posibilidad de haber perdonado; tiene el estigma de la exclusiva ambición patrimonial que viola el ámbito reservado de la vida íntima, cualidad última del matrimonio; proclamándose razones de justicia, realiza la injusticia.

Siempre que sea posible, debe evitarse a pesar del pensamiento psicológico del legislador.

3°) El aspecto literal de la norma. La redacción actual del art. 3575 da pie a considerar literalmente, por su primera parte, que estatuye sin más el cese del derecho hereditario 'de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente'.

La segunda parte, agregada en 1968 sin derogar la transcripta, debe conceptualmente subordinársele. Conserva el espíritu de la primera. Textualmente es así, cuando dice: 'Si la separación... (la de los que viviesen sin voluntad de unirse) sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges'. Luego, abraza la culpa de los que vivieron separados sin voluntad de unirse.

Que otra haya sido la irregular interpretación del precepto por una parte de la doctrina y de la jurisprudencia, y la intención del reformador, no cambia la cosa.

4°) Las analogías y el plan general de la ley. El sentido literal expuesto comulga con el principio de impedir disputas con los herederos, contrarias al principio ético-jurídico y a la buena fe. El codificador lo enseñó en la nota al art. 3740: 'Hemos querido prevenir indagaciones odiosas y escandalosas. Era poco digno revolver las cenizas de los muertos para descubrir secretos íntimos de su vida, sacando a la luz las miserias de su conducta, cuando el resultado último sería satisfacer la codicia de un pariente...'.

Lejos de este fin único, en cambio, si se trata de la indagación de la paternidad -cuestión distinta-, dijo en la nota al art. 325 que sí eran posible los pleitos, para 'evitar fraudes y escándalos de un orden superior'; y no destruir 'las leyes que crean el orden de las familias'.

El art. 1099 preserva, asimismo, el carácter personalísimo de ciertas acciones.

También es la orientación del art. 427 del Cód. Procesal, recogiendo un principio universal. Prohíbe ser testigo a los consanguíneos o afines en línea directa y al cónyuge, 'aunque estuviere separado legalmente'. Evitar conflictos de familia; las preguntas y repreguntas que ahonden diferencias.

Las causales de exclusión hereditaria del cónyuge son las 3 semejantes: de derecho o legales; desentendidas de voluntad individual. Los arts. 3573 y 3574 dan una máxima impersonal: '...no tendrá lugar...'; '...no tendrá ninguno de los derechos...'. El art. 3575 continúa esa formulación: 'cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí...'.

Literal y sistemáticamente, entonces, hay puntos de apoyo al sentido valorativo expuesto.

5°) La directiva de la propia ley 17.711. El art. 67 bis creado por la ley 2393, se sancionó según una valoración ética-jurídica funcional: evitar el 'strepitus fori' del divorcio. Se basa en el interés superior de terminar con los escándalos y la exteriorización de las miserias íntimas.

El divorcio post mortem de parejas desunidas en vida es su contrapartida violenta. Aniquila aquella finalidad funcional. Lo que para la familia se considera necesario evitar, ocultando los entretelones de la desavenencia en la recepción oral del juez, sin dejar rastros, queda a la vista después de la muerte de uno de los esposos. En realidad si en vida no hubo divorcio puede suponerse que no quisieron, a su manera, el enfrentamiento judicial. Tras de la muerte se lo desata 'in continenti'.

6°) la improbable prueba de la culpa matrimonial post mortem. Que los herederos sustituyan al muerto en la acreditación de los antecedentes de la separación, es despropósito. Nada más inútil. Nada más anormal. Nada más ficticio.

La prueba cabal de la culpa es dudosa cuando se litiga en el divorcio sanción controvertido. El art. 67 bis se creó para evitarla, permitiendo -se ha dicho- que 'el decoro y la discreción lleguen al estrado del tribunal'. Es mucho menos seria e indecorosa cuando uno de los protagonistas dejó de existir.

El transcurso del tiempo torna artificios los procesos post mortem. Si lo suelen ser en vida, con mayor razón después. Se hace, ahora sí, patente la posible simulación y fabricación de causales, revelándose en forma equívoca la desgarrante y angustiosa realidad del conflicto conyugal.

La prueba de la voluntad de unirse es objetiva; por los hechos; menos comprometida con lo entrañable y personal; no tan difícil porque se desarrolla después del desencuentro, en el tiempo de la separación. Bastará acreditar circunstancias reveladoras de la oposición del causante a la continuación existencial del matrimonio. No hay que entrometerse en los proteicos motivos que dieron pie a la desunión.

7°) Sin razones contrarias efectistas. Que esta solución obligaría a iniciar el divorcio en vida; que, agravaría las discordias íntimas; que, alejaría las reconciliaciones, y que se atentaría contra la unidad familiar.

Los cónyuges se separan y se divorcian en casi todos los casos sin tener en cuenta el cálculo hereditario, que es cuestión accesoria y posterior. El fracaso es sentimental, de convivencia o de apreciación en el cumplimiento de las obligaciones conyugales. Difícilmente por algo más que esté signado por efectos de la muerte de uno de ellos.

Si el viudo separado no quiso demandar al cónyuge por decoro, delicadeza, comodidad, dejadez, con la esperanza de una reconciliación, para evitar el enjuiciamiento, hay incoherencia de conducta que quiera entrar en la lisa del divorcio post mortem, sin mantener aquellos propósitos, algunos tan loables. Máxime porque ya no tiene a su alcance el discreto sistema del art. 67 bis para plasmar dichos fines.

Esta vez olvida ese cónyuge aquellos motivos por pura especulación patrimonial, cuando el contrincante verdadero ha muerto.

El divorcio es remedio legal necesario. La desunión de hecho por sí sola importa desarreglo mayor que el sometimiento a la justicia. En la sociedad, la situación al margen de la ley no debe alentarse. No hay provecho público en la separación sin juicio. Preferible es que intervenga la justicia para definir la situación y legalizarla.

La reconciliación en vida, con divorcio o sin él, siempre es posible (art. 71, ley de matrimonio). No se dificulta ni se facilita en ninguno de los casos. Por el contrario, la intervención del juez, siguiendo los resortes legales (art. 36, inc. 2°, a, Cód. Procesal; art. 67 bis, ley 2393), podrá significar, como tercero que interviene, un elemento ponderado que permita la conciliación.

El divorcio post mortem atenta contra la unidad de la familia. Crea expectativas hereditarias que lanza a los hijos, padres y hermanos contra el viudo, o a la inversa.

8°) Análisis de otras normas. Su inexacta concordancia con el art. 3575. El art. 3574 regula precisamente lo opuesto. No debe extrañar una solución distinta. Hubo divorcio sentenciado y fue definido el 'status' de divorciado que marca el futuro con propiedad.

En la separación de hecho la ausencia de fallo definitivo, pero la existencia real de la situación, tiene que tener otra proyección. Los casos diferentes no pueden armonizarse ni tener iguales soluciones. Extender uno al otro no es coordinar, sino caer en falla lógica.

El 2° párr. del art. 3574, es revisión de conductas posteriores no divorcio post mortem. El litigio aquí no se plantea indagando comportamiento del muerto divorciado, sino del viudo. La acción es de los herederos contra éste y por su conducta, pero no se introduce la evaluación a posterior de lo que el muerto quiso, sostuvo o hizo en lo singular de la mesa, techo y lecho conyugal. Se trata de enjuiciar una conducta unilateral posterior al divorcio, por parte del viudo. También la diferencia es indudable.

Lo que digo del párrafo no encomiable del art. 3574, vale para su par, el del art. 3575 in fine. Si el sobreviviente pretende la herencia y demuestra que tuvo voluntad de unirse, que se lo pueda contragolpear a él por adúltero o grave inconducta moral evitando que la recoja, es solución en la que no se pone en tela de juicio al muerto por comportamientos suyos, que bien muerto está.

Los arts. 325 (indagación de la paternidad), 75, 79 y 86 de la ley 2393 (revocación de donaciones, tenencia de hijos y nulidad de matrimonio), 258 y 259 (versión según la ley 23.264; relativos a la impugnación de la paternidad), no tienen puntos de contactos con el 3575. Son disímiles por las cuestiones implicadas (la naturaleza de ellas en que otros intereses superiores juegan un papel acusado), por la posibilidad de los resultados (en donde puede haber certeza; no se analizan los imponderables íntimos de la relación conyugal); y, por las partes que actúan en los procesos.

La indignidad (especialmente arts. 3291 y 3294) atiende aquí condenas en vida. Situaciones juzgadas al tiempo de la muerte. Se invoca para examinar conductas del viudo, no del muerto. Las diferencias, pues, son evidentes y la comparación inapreciable.

9°) El art. 1306 del Cód. Civil y su reforma. La última parte de este precepto se aplica a la acción que en vida los cónyuges promuevan. Se enlaza ella con los efectos de la sentencia de divorcio de la primera parte. Luego, es continuación de un mismo asunto: juicio de divorcio y traslado de los efectos del pronunciamiento ahí recaído al tiempo de la separación. Establece la pérdida del derecho a los gananciales del que fue culpable, juzgado así como único título válido para establecer las culpas.

Muerto uno de los cónyuges sin divorcio, entra a tallar el 1er párr. del art. 3575. ¿Hay alguna injusticia, acaso, en ello? La ausencia de esfuerzos comunes a partir de la separación de hecho es evidente. La falta de una calificación posible y cierta de culpabilidad habiendo de por medio un muerto, también. De ahí que, cabe interpretar el art. 1306 por lo que dispone su texto integral: soluciona el caso del divorcio decretado, pero no de la separación de hecho y muerte posterior. Debe coordinarse, entonces, el primer párrafo con el último.

¿Quién fue culpable de la separación de hecho? El declarado tal en vida por sentencia de divorcio. Este pierde la participación en los gananciales posteriores a la separación. El inocente los conserva. No hay culpa ni inocencia cuando uno muere sin sentencia que la declare. Luego, si no hay culpa juzgada, pero presunta voluntad común, lo razonable es aplicar los efectos de la separación de hecho y evitar la irrazonable solución que llevaría a crear gananciales, cuando ha faltado la comunidad de esfuerzos y el ánimus societas.

Desde esta óptica bien se ve que no hay posibilidad de liquidar masas distintas, con patrones no coincidentes. Ella no descuida la justicia de la solución que ha llevado a sostener, muchas veces, el ejercicio abusivo del derecho cuando no hay verdadero 'consortium vitae' y se pretende aprovechar gananciales que creó y aumentó el muerto.

10) Los casos extremos. Polarización innocua. El caso extremo del divorcio comenzado y la muerte de la parte durante el proceso, quizá, inclusive, antes de la sentencia de la cámara de apelación, es consecuencia inevitable de un principio superior. No es injusticia. Es fuerza de los hechos.

Las preguntas son: ¿Por qué esa acción fatalmente se interrumpe?; ¿pero, entonces, por qué habría de ser posible que la reinicien los herederos? He ahí la incongruencia a la vista. Se interrumpe porque ya no puede ser, fuera cual fuera el pretendido culpable. Luego, tampoco ha de poder renacer en cabeza de otros.

A ese caso extremo manejado con alguna superficialidad de fundamento (recuerdo aquí los exactísimos votos del doctor Barraquero, venerable magistrado que tocaba a fondo), puede contrastarse este otro: larga separación de hecho (de 10, 20 ó 30 años), cuando ya las culpas son inapreciables, se hacen imposibles de renacer; han sido admitidas por la fuerza del tiempo. Cuando ya un cónyuge nada tenía que ver con el otro. Pero se viene a pretender que queda incólume la apetencia patrimonial hereditaria; la atribución de gananciales creados en todo ese lapso; pretender dar cuenta de una lejana inocencia, para aprovechar lo que no se construyó y aumentó con el esfuerzo propio o mancomunado.

Los extremos impresionan pero no son juicios de razón. Hay que juzgar por lo que es. El juzgador interpreta la ley según un punto de vista conveniente a la valoración fundamental. No se sensibiliza ni se emociona. Razona. De todas maneras la oposición de esos casos extremos, señalan el camino conveniente.

11) La carga de la prueba. La cohabitación en el matrimonio tiene estos caracteres: es un deber recíproco; es indispensable; es permanente.

La ruptura de ese deber por sí misma es antijurídica. En términos amplios es un hecho ilícito.

Dicha ruptura, aun bilateral es reprochable. Acarrea sanciones.

Los herederos, por lo tanto, deben acreditar esa ruptura. Este es el solo hecho que, en principio, queda a su cargo (art. 377, Cód. Procesal). A partir de su comprobación aparece el reproche, lo antijurídico, las sanciones de la ley.

Lo dice expresamente el art. 3575: 'Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho separados...'.

Probado que vivían de hecho separados 'cesa'. Si el viudo pretende entrar en los gananciales y herederar, deberá acreditar, a su turno, que no fue culpable en mantener esa separación sin voluntad de unirse.

Decir que la investidura sucesoria por el título de cónyuge y que la posesión de la herencia de pleno derecho es suficiente al efecto, pese a la separación que es el hecho previsto en la ley para la pérdida, no es conocer la realidad existencial en ningún sentido y tener por borrada la norma.

Separados los cónyuges no pueden ser inocentes ambos. Uno u otro, o los dos, son los causantes de la vida sin cohabitación. Viudo inocente, por ende, culpable el causante. Presumir esto último y que los herederos carguen con la prueba, importará una especie de suerte: se presumirá causante de la separación a quien muera primero. El azar lo vendrá a decidir. Es como pedir al muerto, sustituido por terceros -los sucesores lo son en este caso- que pruebe su inocencia.

El perjuicio de reproche, a fuer de razonables, debe recaer sobre ambos: el muerto y el vivo. A este último le tocará por turno procesal equilibrado, demostrar lo contrario.

12) Consecuencias actuales de lo existencial sobre lo ficticio. La sana tendencia contemporánea da un relieve acusado a la separación de hecho. Es un antecedente que hoy no se oculta ni se deja a un lado. Tiene la fuerza de los hechos de la vida que el derecho debe recoger, para no quedarse solamente con lo artificial de las construcciones cerradas, dogmáticas e inciertas. Así, puede advertirse en la ley de España de 1981; de Alemania de 1977; de Francia de 1975.

Mi interpretación se aproxima a esa tendencia. Como se aproximó el art. 67 bis de la ley de matrimonio, evitando desentrañar a la vista culpas de tan difícil asidero. No se opone al texto legal, lo acompaña. Reconoce fuerza en otras disposiciones del orden normativo. Es la sana y justa, porque evita contiendas que nadie ha ponderado como saludables y morales.

Para las citas y otros argumentos, me remito a mis votos en las causas de la sala C caratulada: 'V. M. c. P. de V., C. M. s/ exclusión de herencia', del 11/3/77; 'G. de B., J. y otro c. Y. de B., M. y otro s/ ordinario', del 18/7/78; 'D., M. S. c. L., M. s/ exclusión de herencia', del 21/8/80.

Conclusión: al primer interrogante, voto por la negativa; al segundo interrogante, voto por la negativa. - Santos Cifuentes.

El doctor de Mundo dijo:

Por las razones consignadas por el doctor Cifuentes en los apartados 3 a 12 de sus fundamentos, voto en igual sentido. - José A. M. de Mundo.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, y como doctrina legal aplicable (art. 303, Cód. Procesal) se resuelve: 'I. La exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del 1 Cód. Civil, se funda en las causas que determinaran dicha separación. II. La carga de la prueba de las causales de tal exclusión sucesoria, recae sobre quienes cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite'. - Jorge H. Alterini (con sus fundamentos). - Alberto J. Bueres. - Eduardo A. Zannoni. - José A. M. de Mundo (en disidencia). - Teresa M. Estevez Brasa (con aclaración). - Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia y por sus fundamentos). - Hugo Molteni (en disidencia, tema II). - Santos Cifuentes (en disidencia y por sus fundamentos). - Agustín Durañona y Vedia (en disidencia, tema II). - Mario C. Russomanno. - Osvaldo A. Mirás. - Carlos E. Ambrosioni. - Gustavo A. Bossert. - Juan C. G. Dupuis. - Moisés Nilve. - Ana M. Conde. - Roberto E. Greco (por sus fundamentos). - Ricardo L. Burnichón. - Leopoldo Montes de Oca. (Sec.: José M. Scorta).