San Francisco, Provincia de Córdoba 11 de Diciembre de 2.0001
Y CONSIDERANDO: I) Tal como ha quedado trabada la litis, conforme se desprende de la relación de causa precedente, a cuyos términos me remito en la inteligencia de que la sentencia constituye un todo, y a manera de adelanto de opinión y luego de un examen meduloso, digo que la demanda prospera.- Doy razones.

II) Que ante la acción de impugnación de paternidad matrimonial instada por el actor la parte demandada interpone la caducidad de la misma mediante “excepción de prescripción”, conforme lo normado por el art.190 del CPC y art.259 del C.C. que reza: “La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento”. Por su parte el actor en la primera oportunidad, es decir en el libelo introductorio, plantea la inconstitucionalidad del segundo párrafo y la relación con el tercer párrafo del art.259 del C.C.- Que antes de entrar al fondo de la cuestión corresponde analizar la excepción interpuesta ya que sólo es posible dejar de lado una norma que gobierna el punto de que se trate mediante su concreta declaración de inconstitucionalidad (Conf: C.Civil y Com. San Francisco, marzo 4-985. –Barsotti, Delia P. En Provincia de Córdoba c. Gilli Tomás A.), LLC. 986-449). De sostener que ha operado la caducidad de la acción de impugnación de la paternidad conforme al art. 259 del C.C. quedará consolidado el estado de hijo matrimonial, ya que se habría extinguido el derecho del marido a desconocer la paternidad de ese hijo y en consecuencia se le impondría injustamente al menor un padre que no es tal ni que lo quiere ser, provocando un daño psíquico y moral en el menor al querer imponerle por la fuerza un padre que “no lo quiere”, aparte de no serlo biológicamente, sólo por que está caduca su acción. A partir de la entrada en vigor de la Constitución Nacional en 1994, los Tratados y Convenciones Internacionales tienen jerarquía constitucional y son reputadas leyes supremas de la república (art.75, inc.22, CN.), y por lo tanto son operativos. Coincidiendo con el criterio sentado por la Corte Suprema, a partir de 1992, con el fallo “Ekmekdjian” que estableció que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, quedando alineada desde entonces en la tesis monista; o sea, postula la supremacía de los tratados internacionales –aprobados y ratificados por el país- sobre la legislación ordinaria. En un decisorio posterior (CSJN, 7/7/93,ED,154-161), vuelve a ratificar la tesis monista e, incluso “la idea de un derecho supranacional –debidamente interpretado-. Entre ellos tenemos la Convención de los Derechos del Niño, aprobado por ley 23.849 del 16 de octubre de 1990. Los derechos del niño consagrados en dicha convención tienden a la protección integral de los menores, y ello se desprende de todo su articulado. A modo de ejemplo citaré algunas de sus disposiciones: a) La protección “contra toda forma de discriminación” (art.2º,inc.2); b) el compromiso de los Estados partes a “respetar el derecho del niño a preservar su identidad” (art.8º,inc.1); y a “prestar asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad” (art.8º,inc.2); c) regula la “responsabilidad primordial” de los padres o representantes legales en la crianza y desarrollo del niño (art.18º,inc.1), para que éste “ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención” (art.5º). Además de éste hay otros textos que, por su jerarquía constitucional (art.75,inc.22,CN.) merecen ser destacados. El art.1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. El art.11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) ordena que “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad” (inc.1), y que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada” (inc.2). El art.75,inc.23, de nuestra Carta Magna, impone “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los niños”. Lo expuesto ratifica que los niños poseen derechos personalísimos. Por ello basta con esta reflexión para sustentar la inconstitucionalidad de toda norma general (ley) o particular (resolución judicial) que en los hechos implique consentir que el niño se constituya en un objeto; como cuando resulta víctima de la imposición de un padre que no desea ejercer su paternidad, que “no lo quiere” con todas sus implicancias especialmente afectivas. “El interés superior del niño” implica que el mismo se desarrolle en el seno de su familia y puede desplegar en ella todas sus potencialidades desde el afecto natural. Este concepto se recrea constantemente y deja en mano del juzgador tomar decisión de acuerdo con la información que surge del caso concreto, o sea, conforme a las circunstancias de hecho, de lugar, y de tiempo. El desafío es lograr “en cada niño en particular” el acercarnos lo más posible a ese interés superior. De allí que se debe propender a un adecuado campo ambiental, físico y psíquico; es decir, aquello que se ha llamado “derecho a la felicidad”. Por ello, y ante la falta de una reglamentación de los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, se ha dicho que “...es deber del Juez integrar la laguna normológica, especificando en cada caso, mediante una interpretación dinámica, sistemática y progresiva de las normas en juego, las concretas condiciones para el ejercicio de derecho o vigencia del principio de que se trate, garantizándose de ese modo los criterios de equidad y justicia material” (Alejandro Molina Los hermanos sean unidos, Revista de Derecho de Familia Nº7, Año 1992, pág.59). De allí que cuando la interpretación judicial evalúa en un proceso el “interés superior” del niño adquiere la fuerza de una gestación normativa. En el caso de autos, el padre no manifiesta en ningún momento, e independientemente de la acción intentada, tener “afecto”, “cariño” o algún sentimiento que lo ligue al menor L.M.- Si se aplicará el art.259 del C.C. en sus partes cuestionadas, se encontraría caduca la acción del Sr. R., se le impondría un padre a la fuerza al niño, se los expondría a una violencia moral, desamor, que podrán consistir no sólo en actos omisivos de cuidado filial sino en un trato discriminatorio, desigual y en desventaja, respecto de los otros hermanos, que si son hijos del impugnante y reconocidos como tales. Se atentaría en definitiva contra su propia dignidad. Así no se estaría considerando al niño como sujeto de derechos sino objeto de contienda; atentando directamente con los derechos, garantías y principios consagrados en la Convención, aprobada por ley 23.849, de rango constitucional. Esto aparte de ser aberrante, sería inconstitucional. La Corte Suprema de Justicia en el fallo “S.de L.M. de octubre 29 de 1987” brinda pautas precisas para los jueces. Del voto de los vocales Fayt y Bacqué se extrae: que se coloca como valor más alto a tener en cuenta “la protección integral de la salud psicológica del menor”. Agregan en el mismo fallo los vocales citados: “los menores, a más de la especial atención que requieren de quienes están obligados a su cuidado, de los jueces y de la sociedad toda, sólo pueden, como seres humanos, por el sólo hecho de serlo, ser sujetos y nunca objetos de derechos de terceros” (cabe apuntar que en ese fallo se privilegia la permanencia bajo guarda provisoria de la tía ya que si se modificase esa situación debería cambiar el niño dos veces de guarda). Por los fundamentos dados, declaro la inconstitucionalidad del art.259, 2º párrafo y su correlación con el 3º del C.C. referente al plazo de caducidad para interponer la acción de impugnación de paternidad por el marido; por encontrarse en pugna con la Convención sobre los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional (art.75, inc.22, de nuestra Ley Fundamental). En consecuencia se rechaza la excepción de prescripción (caducidad) interpuesta por la demandada.

III) Entrando al fondo de la cuestión corresponde analizar la procedencia de la impugnación de paternidad. Analizando la prueba arrimada y rendida en la presente causa, adelanto mi opinión en el sentido de que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes, se ha cumplimentado los requisitos exigidos por la ley.- Con la partida de nacimiento, obrante a fs.3, se configura el presupuesto de que el menor L.M. fue inscripto como hijo del accionante, de donde surge el vínculo que se impugna por no corresponder a la realidad biológica. A fs.4 se agrega el Acta de matrimonio de donde surge el vínculo con la madre del menor y demandada en este juicio por constituir una litis consorcio pasivo necesario, entre el hijo y la madre, porque, obviamente, esta es la parte en la relación jurídica familiar que se impugna. A fs.5 y 7 corre agregada copia de sentencia de divorcio. Como DOCUMENTAL se agregó a fs.8/12, copia certificada del Estudio Inmunogenético de Determinación de Filiación Biológica, emitida por el Dr.Carlos M. Vullo donde queda establecido la exclusión del vínculo parental entre el menor y el accionante. El perito en su conclusión manifiesta que: el patrón del polimorfismo del DNA. y el polimorfismo HLA en los individuos estudiados permite concluir que el Sr. J. J. R. R. no es el padre biológico del niño L.M.. Dicho estudio fue realizado por encargo del actor con fecha 25 de febrero de 1997 identificado por sus concurrentes por fotografías e impresión dígito pulgar derecho, con los parámetros de seguridad, técnicos y científicos propios de un profesional, perito en la materia e inscripto en el listado de peritos oficiales en la especialidad en huellas digitales Genéticas, según certifica el director de Servicios Judiciales del Tribunal Superior de Justicia a fs.84. El Sr. Asesor Letrado, representante promiscuo del menor y el tutor ad-litem designado, no ha denegado la validez de tal prueba documental por lo que debe tenérsela por reconocida por ellos. La parte demandada tampoco desconoce la realización de dicho estudio, sólo niega su veracidad y la impugna porque no pudo ejercer control sobre la misma. Ofrecida por la accionada a fs.85, prueba pericial a fin de que se le realicen a ella y al menor los estudios de ADN y designado para la labor el Dr. Rubén Antonio Simonetta, los mismos no comparecen en el día y lugar indicado, conforme el acta suscrita por dicho profesional, obrante a fs.99. La negativa o falta de colaboración a someterse a las pericias, es uniformemente considerada presunción en contra del renuente. Así se ha sostenido que “...quién no colabora para la realización del examen genético incurre en una conducta omisiva que el sentido común, la jurisprudencia y ahora la ley 23.515, dan como elemento suficiente para presumir la paternidad, siendo dicha negativa un indicio privilegiado que valorará el Juez al sentenciar, teniendo en cuenta además que los sistemas actuales (HLA y ADN) otorgan una certeza casi absoluta para determinar la filiación” (Revista de Derecho Privado, PRUEBA-1, Rubinzal-Culzoni, pág.385-386). En el caso traído a resolución, la negativa de la madre, analizada con relación a sus otras actitudes en el proceso como la contestación de la demanda, o la prueba, y destacando que sólo se ofreció “constancias de autos” y la partida de nacimiento del menor, como Documental-Instrumental, no destruyen las pruebas ofrecidas y acompañadas por el accionado. La presunción que emerge de su negativa al examen biológico, otorga plena fuerza y validez a la pericia realizada por el Dr. C. M. Vullo. Si la prueba biológica tiene valor positivo, sus conclusiones han de primar sobre un hecho negativo, como el de someterse a la pericia ordenada, que lo único que genera es una situación objetiva de incertidumbre. Valoro también la prueba confesional obrante a fs.239 donde consta la incomparecencia de la demandada. Por ende, corresponde la aplicación del apercibimiento establecido en el art.222 del C.de P.C. y se la tenga por confesa a tenor del pliego acompañado. Por todo lo expuesto y de la prueba rendida en autos, corresponde hacer lugar a la demanda de impugnación de paternidad deducida por el accionante, y declarar que el menor L.M., no es hijo del Sr. J.J.R.R..

RESUELVO: 1) Declarar la inconstitucionalidad del art.259 del C.C. 2º párrafo y su relación con el 3er. Párrafo en cuanto establece un plazo de caducidad para ejercitar la acción de impugnación de paternidad por el marido. Rechazar la excepción de prescripción interpuesta por la parte demandada.

2) Hacer lugar a la demanda de impugnación de paternidad matrimonial deducida por el Sr. J.J.R.R. en contra de L.S.V. y L.M.-