CCiv., Com. y Minería S. Juan, sala I, setiembre 29-992. - T., A. M. c. S. C., N.

2ª Instancia. - San Juan, setiembre 29 de 1992.

1ª ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2ª En su caso: ¿Qué pronunciamiento corresponde en definitiva?

1ª cuestión. - El doctor Billordo dijo:

A. M. T., por medio de letrado apoderado, formuló demanda de disolución intempestiva de sociedad de hecho, con más daños y perjuicios, contra N. S. C. por la suma que indica, con más de 10 veces dicho valor por daños y perjuicios, con desvalorización monetaria, intereses y costas.

Se funda en los siguientes hechos: ruptura intempestiva de promesa conyugal. Dice que desde aproximadamente el mes de noviembre de 1973 hasta el mes de setiembre de 1988, estuvo de novia con el accionado; que para lograr su objetivo construyeron la casa que sería el hogar conyugal, además de los muebles que compraron de común acuerdo y que detalla y al poco tiempo de terminarse la construcción de la casa, su novio le dijo que viajaría a la provincia de Salta por razones de trabajo, por ser fletero de profesión de su propio vehículo; pasado un tiempo prudencial la actora se apersonó al domicilio del demandado, que habitaba con su padre y hermanos, donde se le comunicó que el accionado se casó hacía 10 días con la señorita M. domiciliada en Concepción, de esta provincia. Por lo expresado pide se condene por daños al demandado, por el apoderamiento de los bienes muebles, que los trasladó al domicilio de sus padres o al futuro hogar conyugal, porque sostiene, la actora vivía en casa de la madre y en una vivienda de reducidas dimensiones. Expresa que debe condenarse al demandado ante el agravio irreparable de su accionar, de la chance personal de tener hijos y por la pérdida de 15 años de juventud, que valora en 10 veces el monto de la demanda por el daño social que produjo entre sus amistades y a su familia el desprestigio que implica el verse burlada, siendo además padrino de bautismo de 2 sobrinos de la actora.

Funda su postura jurídica en la ley de sociedades comerciales 19.550, arts. 54, 296, 298 y concords. del Cód. de Comercio y art. 315 y concs. del Cód. de Proced. Civil; ofrece prueba y solicita en definitiva se haga lugar a la acción con costas.

El accionado contesta la demanda por derecho propio con patrocinio letrado; pide se la desestime y con relación a los hechos expresa que niega todos y cada uno de los dichos expuestos por la actora, por no ajustarse a la verdad; dice que conoció a A. M. T., entablando amistad hasta convertirse en noviazgo en el año 1980, que no soñó en formar un hogar y tener hijos, como manifiesta la actora y que la relación se fue deteriorando por culpa exclusiva de ella, lo que motivó que a fines del año 1987 se produjera un distanciamiento entre ambos y finalmente su ruptura en el mes de marzo de 1988 y no como expresa la actora que fue en setiembre de 1988.

Que la relación no se formó sobre sólidas bases de comprensión y cariño; las pocas que existieron en los primeros años fueron deteriorándose por las actitudes desaprensivas de la actora y su familia que se inmiscuía en la relación de ambos. Así como ejemplo cita que le impidió ingresar al hogar de la actora por considerar la familia de ésta que era, su profesión de camionero, denigrante y que por permanecer largos espacios de tiempo fuera de la provincia, era motivo de engaño a la actora, lo que ocasionaba continuas reyertas, que implicaba la separación hasta un año; que además en más de una oportunidad al llegar de sus acostumbrados viajes fuera de la provincia se encontró con que la actora había sido vista acompañada por personas del sexo masculino en lugares de esparcimiento público, que sumados a los anteriores, influían en sus sentimientos.

Afirma que no hubo ruptura intempestiva, que la madre del demandado enfermó el 20 de junio de 1988 y falleció el 13 de julio del mismo año sin que la actora la visitara ni asistiera al sepelio asistiéndola en esa época la actual esposa del accionado; que la casa de Chimbas estaba construida antes de conocer a la actora; niega que exista culpa de su parte, en la ruptura de la relación, deteriorándose debido a la falta de mutua comprensión y la pérdida del cariño.

Rechaza el pedido de indemnización de acuerdo al art. 165 de la ley 23.515.

Sobre la disolución de la sociedad de hecho no se opone reconociendo tener en su poder los bienes detallados por la actora; aclara sobre los bienes que poseen ambas partes a los fines de la división; pide constatación de los que se encuentran en poder de la actora; pidiendo en definitiva el rechazo de la demanda. B. causa doy por reproducida la relación efectuada desde fs. 85 a 87 vuelta.

El juez de primera instancia hizo lugar a la acción entablada.

Apeló la demandada y sus agravios son los siguientes. El primero lo puntualiza como letra B) desde fs. 111 vta. a 117 y la queja se refiere a la primera acción: disolución de la sociedad de hecho, porque no se da valor al acta de fs. 35 y por lo tanto deben incluirse en la masa a dividir los bienes que se encuentran en poder del demandado y los reconocidos en poder de la actora.

El segundo se refiere a la acción: daños y perjuicios. Por él sostiene que el accionar del demandado no es un obrar ilícito como postula el inferior, habiendo omitido evaluar la confesión de la actora, no valorar los testimonios que cita y que indican el deterioro de la pareja; y que el factor de atribución de responsabilidad derivada de la culpa, debe establecerse claramente por cuanto ni siquiera ha existido una ruptura intempestiva, que ya se encontraba rota antes del casamiento del demandado; no ha existido en su accionar, o por lo menos no se ha probado, que él fuera culposo y mucho menos doloso, no existiendo obrar antijurídico alguno, porque no se probó que existiera una fecha determinada y/o precisa de contraer matrimonio y que la promesa de haberlo ofrecido mucho tiempo antes de la ruptura, no constituye una obligación de contraerlo, puesto que el cambio de sentimiento del accionado, que le permitió hacer uso del derecho de la libre elección de la cónyuge, no puede derivar en consecuencias jurídicas, pues no hay obligación sin causa (art. 499, Cód. Civil).

Remarca que no es antijurídico el hecho o la conducta humana, como es el arrepentimiento de continuar el noviazgo, basado en la libertad reconocida por el derecho de no casarse; reitera que la ruptura no genera responsabilidad porque hay ausencia de antijuricidad.

El tercer agravio lo señala con la letra c) y lo titula: la antijuricidad de la sentencia en base a la indemnización resuelta por sobre el daño moral.

Estima que no se dan las condiciones fácticas y legales para que esta indemnización sea viable; que son dice, entidad de hecho o acto, existencia de dolo o culpa, etc., y que en autos no existía fecha de boda ni siquiera los novios estaban comprometidos como por otro lado la actora sabía que el novio tenía o vivía con otra mujer que trabajaba en la Municipalidad de Chimbas; además estima que el parámetro usado por el inferior para fijar el monto de la indemnización es equivocado.

La actora contestó los agravios del demandado haciendo una reseña histórica de cómo se legisló los esponsales y respondiendo concretamente al primer agravio expresa que no opone objeciones sobre los bienes que allí se detallan, excepto sobre la máquina de coser que es un bien personal de ella que data de la época anterior al noviazgo.

Con relación a la segunda acción como lo denomina la demandada, estima que meritúa debidamente la prueba que abonaría la postura de ésta señalando pormenorizadamente lo que considera verdadera interpretación de éstas.

Antes de analizar los agravios referidos, considero conveniente seguir las normas de interpretación legal que nos indica Llambías, al decir: Teoría de la hermenéutica. Se denomina teoría de la hermenéutica al conjunto de principios que debe tomar en cuenta el intérprete para una adecuada interpretación de la norma jurídica. Es de hacer notar que esos principios aluden a la ley por ser ésta la expresión principal del derecho, pero lo que se dice respecto de la ley vale, en cierta medida, para las restantes fuentes formales del derecho, tales como la costumbre y la norma jurisprudencial emanada del tribunal de casación o sentada en tribunal plenario dentro del juego de los arts. 288 y sigts. del Cód. de Proced. Civil, ley 17.454.

Pasamos a desarrollar en los números siguientes la teoría de la hermenéutica.

Cuestión previa: es la de conocer la fuente de la teoría de la hermenéutica y especialmente "si los principios de tal teoría pueden ser establecidos imperativamente por el legislador".

Comenzaremos por admitir con De Ruggiero que la teoría de la hermenéutica se elabora por la doctrina y la jurisprudencia a las que corresponde en las esferas científicas y prácticas respectivamente, elaborar el derecho y promover su desarrollo.

No obstante "es frecuente que el mismo legislador dicte algunas reglas de hermenéutica, las cuales si, corrientemente, no se separan mucho de las doctrinarias, pueden, sin embargo, ser distintas, sobre todo en cuanto determinan una graduación en los medios y elementos a que el intérprete debe sucesivamente recurrir para regular el caso concreto".

Este criterio es el seguido por el nuevo Código italiano (art. 12) y por nuestro Código (art. 16) que continúan la tendencia de los viejos Códigos de Austria (párrs. 6 a 8) y prusianos (párrs. 48 a 50). En cambio omiten toda disposición sobre el particular los Códigos francés, alemán y suizo. Esto último es lo que Gény, De Ruggiero, Degni y Scialoja estiman correcto, "porque no es misión del legislador dictar normas interpretativas de las leyes y cuando las dicta son simples directivas no obligatorias para el juez", que sólo derivan su fuerza de aplicabilidad de la conformidad con la teoría científica de la hermenéutica.

En suma la teoría de la hermenéutica es expresión de la ciencia jurídica que ha de ser respetada por su conformidad con los principios científicos y no por su articulación en un texto legal. El legislador puede, desde luego, imperar un cierto comportamiento en la sociedad, pero no puede usurpar a la ciencia del derecho su propio cometido.

Valor del criterio que suministra la teoría de la hermenéutica. Es indispensable declarar que la teoría de la hermenéutica no constituye "un sistema completo e infalible de normas cuya mecánica aplicación da lugar casi automáticamente al descubrimiento del verdadero sentido de la ley. Su verdadero carácter y función es el ser meros auxiliares, criterios generales que deben servir de guía en el proceso lógico de investigación porque tal investigación no se efectúa con el uso exclusivo de una serie más o menos compleja de reglas de hermenéutica, sino que exige ante todo, una clara y fina intuición del fenómeno jurídico, un profundo conocimiento de todo el sistema de derecho, de la historia de las instituciones y de las condiciones de vida en que las relaciones jurídicas se producen. Es un arte que no se puede enseñar ni encerrarlo en los estrechos límites de un decálogo. Tienen razón los adversarios del método lógico tradicional cuando niegan que la interpretación pueda contenerse en unos cuantos aforismos escolásticos y es cierto, sin que ello autorice a reconocer en el juez una facultad creadora de normas, que en la interpretación hay siempre algo de personal y de discrecional, porque toda obra de la inteligencia no puede confinarse en los estrechos límites de unos preceptos fijos e invariables.

Elementos de la interpretación. Según De Ruggiero, autor a quien seguimos en estos desarrollos, "los elementos que constituyen el proceso interpretativo que a su vez representan los medios de que el intérprete se sirve son, sustancialmente cuatro: filológico o gramatical, lógico, histórico y sociológico".

a) Elemento gramatical es al que alude el art. 6 del Cód. Civil al indicar "las palabras de la ley" como el primer modo de aproximación al conocimiento de la norma. "La primera indagación -dice De Ruggiero- se dirige naturalmente a la significación de las palabras con que viene expresado el precepto. De ellas deben deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa, no considerando las palabras aisladamente sino en su conexión lógica y sintáctica".

Cuando una misma palabra tenga significaciones diversas corresponderá asignarle la que se estima más apropiada, dada su conexión con las demás del precepto. Frecuentemente una palabra tiene un sentido técnico diverso del vulgar y por regla general ha de preferirse al primero, "porque se presume que el legislador se expresa en términos técnicos evitando los vulgares". Así cuando nuestro Código Civil determina el carácter de las cosas muebles no se refiere a la cosas que componen el ajuar de una casa, sino a las que se pueden trasladar de un lugar a otro. Sin embargo el criterio no es absoluto, pudiendo ocurrir que el intérprete advierta que el legislador se ha atenido a la significación vulgar de la palabra: es lo que pasa con las cosas "robadas" mentadas por el art. 2412 parte final que no son sólo las obtenidas con violencia de acuerdo al concepto de "robo" del Cód. Penal (art. 164), sino las sustraídas por un modo ilegítimo del poder de su dueño, como las cosas "hurtadas", respecto de las cuales concurre la misma razón para decidir que para aquellas otras.

b) Elemento lógico. Cuando el elemento gramatical resulta insuficiente o cuando es menester verificar el resultado obtenido con la interpretación gramatical, se acude a la investigación lógica de la norma que intenta la reconstrucción del pensamiento y de la voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron, o sea los fines a que tiende y la ocasión en que se dictó, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que se interpreta. A este espíritu de la ley se refiere, en segundo término, el art. 16 del Cód. Civil.

El motivo de la norma o ratio legis, es la razón que la justifica, la que se identifica con la necesidad humana cuya satisfacción la norma busca y por consiguiente se erige en fin de su institución. Por tanto, motivo y fin aparecen inseparablemente unidos, sobre todo en el momento de la sanción de la ley.

La ocasio legis "es la particular circunstancia histórica que determinó la formulación del precepto, ya como norma nueva, independiente de las anteriores, ya como derivación de otros principios, precedentemente sentados. Es evidente que la ocasio legis si ayuda a la reconstrucción del pensamiento legislativo, tiene, sin embargo, una importancia más limitada frente a la ratio. Elemento transitorio y contingente sirve para explicar la aparición de la norma nueva en el sistema, pero desaparece rápidamente como factor intrínseco de la misma".

El principio lógico de la interpretación tiende, se ha dicho, a reconstruir el pensamiento y la voluntad del legislador. Pero, ¿Qué es lo que ha de entenderse por pensamiento y voluntad del legislador? 1. Para la escuela clásica francesa, es la voluntad y el pensamiento del autor de la norma. De ahí que se reduzca la actividad del intérprete a la indagación por todos los medios apropiados, tales como el estudio de las fuentes legislativas, de la discusión parlamentaria, etc., de este particular y subjetivo querer del autor de la ley positiva.

2. Para De Ruggiero el pensamiento y voluntad a indagarse no es del pasado, ni de las personas que concurrieron a formar la norma sino que es "presente como si fuere renovada en cada momento y constituye el resultado final de las voluntades de los particulares de modo que representa el querer común de toda la organización estatal. Se destaca, para decirlo en otros términos, la voluntad de la ley de la persona de un autor y objetivándose se erige en entidad autónoma, con vida propia y que expresa todo el pensamiento que encierra sus palabras y su espíritu, capaz, por tanto, no sólo de regular todas las relaciones que el autor había previsto y considerado, sino también aquellas otras nuevas o distintas que sean traídas a su propia órbita".

En los conceptos expresados se trasunta la influencia de Saleilles quien en diversos trabajos desarrolló la idea del contenido evolutivo de la ley en consonancia con la transformación de las necesidades sociales y económicas a cuyo servicio estaba destinada.

3. Bonnecase critica la postura de la evolución histórica de la ley porque conduce a la más completa discrecionalidad al dejar al juez en libertad para adecuar según su parecer el contenido de la norma a las circunstancias de cada momento. Para este autor "toda ley tiene un alcance limitado y objetivo, que se determina mediante la ayuda de la fórmula literal del texto y del fin social perseguido por el legislador en el momento de elaborar la ley que se interpreta...". "Limitado, porque no corresponde a pesar de su fórmula abstracta, sino una categoría determinada de intereses. Objetivo, porque la ley una vez que ha sido dictada por el legislador, constituye un ordenamiento que vale por sí mismo, tanto por su texto como por el fin social que la hizo necesaria... Texto y fin social con pues los dos factores que hay que tener en consideración al interpretar las leyes. El primero es el elemento fijo constituido por una fórmula, cuyo sentido literal debe ser proporcionado al intérprete por la lengua del derecho... el otro es un elemento móvil, al fin social, que conduce al jurista a las aplicaciones diversas y sucesivas de que la fórmula es susceptible. La ley adquiere así su grado mayor de flexibilidad, pero el intérprete está seguro de no desnaturalizarla, de no sobrepasar sus justos límites, teniendo cuidado, cosa relativamente fácil, de asegurar que cada una de las soluciones corresponde rigurosamente al objeto social perseguido por la fórmula legal".

Esta posición se diferencia tanto de la escuela clásica cuanto de la adoptada por la tesis de la evolución histórica. Se distingue de la primera en que no se atiende a la intención histórica del legislador autor de la ley y de la segunda, porque no sienta como clave de la interpretación las circunstancias cambiantes del medio social, sino el fin social de la norma. El método histórico "tortura el texto para darle la significación que parece reclamar el estado social del momento. Nosotros -dice Bonnecase- consideramos intangible la fórmula del texto de la ley... y el hecho de considerar el fin social como alma del texto, constituye un freno a la fantasía del intérprete, ya que una institución jurídica traducido en un texto implica la realización de un objetivo que se impondrá siempre...". "En oposición al método histórico, el científico nunca autoriza al jurista a hacer que un texto exprese lo opuesto a lo que primitivamente significa al ser dictado por el legislador. Sólo que para la escuela científica, el texto no se reduce, como en la doctrina clásica a la intención del legislador. Hay algo de objetivo: una fórmula literal que se aclara atendiendo a su fin social".

En suma, según la postura de Bonnecase, que nosotros compartimos, el elemento lógico que investiga el espíritu de la norma que se interpreta, se define con el fin social al cual queda adscripto el sentido de la norma.

c) Elemento histórico de la interpretación. El elemento histórico contribuye a iluminar el adecuado significado de la norma, para lo cual es importante acudir a la historia de las instituciones, ya en los precedentes inmediatos y más próximos, ya en los mediatos y remotos. "Aquí se manifiesta en todo su valor la gran importancia de los estudios históricos y refulge el mérito de Savigny y de la escuela por él fundada. El pensamiento actual no es sino desenvolvimiento y elaboración del pensamiento de ayer; casi no existe institución que no esté enlazada con las de legislaciones anteriores y no halle en éstas sus gérmenes... La tradición histórica se convierte, por tanto, en elemento primordial para la interpretación de las leyes".

d) Elemento sociológico de la interpretación. Es el que proviene de la dócil atención de los datos sociales. Sin duda "la vida social se transforma y desenvuelve constantemente a impulso de una serie de factores diversos, como son el sentimiento ético, la constitución política, la conciencia jurídica en general, por lo que en la interpretación hay que tener en cuenta estos factores sociales". Con ello no se entiende que la consideración de los hechos sociales pueda autorizar "al intérprete a modificar la norma a su arbitrio o desaplicarla cuando no corresponda a las nuevas necesidades o a las variadas tendencias de la sociedad, sino sólo hasta lo que permita el precepto sin artificios ni hipocresías, considerando en el conjunto íntegro de la legislación vigente, puede ser suavizado en su aplicación para que resulte más conforme al sentimiento general de la época y a la nueva orientación de la conciencia social. Y con mayor razón será autorizado el intérprete a considerar todo esto cuando de tales sentimientos nuevos haya penetrado algo en la legislación; la norma antigua pero vigente, a la cual aquel nuevo pensamiento era absolutamente ajeno, no puede menos que sentir, aunque sea tímida o parcialmente, los efectos del reconocimiento que el legislador le ha dado posteriormente en otras disposiciones.

Las fuentes y la discusión parlamentaria. Las circunstancias económicas y sociales. El fin de la ley. Apreciación crítica. Las fuentes de la norma jurídica y especialmente de la ley, son los antecedentes que han servido de base para concretarla en la forma como ella aparece constituida.

Para la escuela clásica la consulta de las fuentes era un factor decisivo de la interpretación jurídica, pues siendo la intención del legislador la causa eficiente del derecho, aquella consulta era indispensable para poder descubrir a través de los precedentes seguidos, cuál era esa intención que se indagaba.

En cambio, para los métodos modernos, han perdido las fuentes gran parte de su importancia anterior a punto tal que para algún autor "desde el punto de vista estrictamente jurídico su valor es teóricamente nulo".

Nosotros pensamos que el estudio de las fuentes de la ley sin ser desde luego decisivo para fijar la interpretación en función de ellas, constituye un elemento de interés para esclarecer en supuestos de duda la plena significación del precepto y el fin social que con el mismo se ha buscado satisfacer.

Lo que se ha dicho de las fuentes vale también para la discusión parlamentaria y otros trabajos preparatorios de las leyes, como ser exposiciones de motivos, actas de comisiones redactoras de anteproyectos de códigos, etc. Los autores que seguían los métodos clásicos magnificaron su importancia y otros se la han negado por completo o la han reducido a una mínima expresión. Para De Ruggiero "la verdad está en el término medio y la solución de la cuestión no puede ser absoluta. No todas las partes de los trabajos de los que preparan un código tienen el mismo valor, ni tienen la misma importancia los de una codificación antigua que los de una reciente. Si al texto de reciente formación dan mucha luz las discusiones de aquellos que lo prepararon, pierden éstas su valor a medida que el momento de su formación se aleja de nosotros y la doctrina y la jurisprudencia promueven la elaboración de la ley".

Para nosotros el valor de los medios que se consideran depende de la medida en que sirven para establecer una dudosa significación del texto legal y para apreciar el fin social de la norma. En cuanto a las circunstancias económico-sociales, su incidencia está provista por el elemento sociológico de la interpretación a cuyo estudio remitimos -véase supra N° 121-. Sólo deseamos poner en evidencia que aquellas circunstancias no representan un criterio primoridal y excluyente de otras valoraciones más trascendentes, pero por lo general servirán para mostrar las limitaciones de la ley, cuando las soluciones estrictamente legales no pueden ser toleradas en vista de las nuevas condiciones del medio social. En otros términos, aquellas circunstancias podrán revelar la necesidad, por la limitación de la ley, de acudir al funcionamiento de otras fuentes de derecho.

En cuanto al fin de la ley, su determinación es fundamental para orientar la interpretación de la norma. La indagación de ese fin constituye el elemento lógico de la interpretación, a cuyo estudio remitimos. Sólo haremos notar aquí que el fin de la ley no será de ordinario el buscado por un precepto aislado, sino por todo el ordenamiento jurídico en una comprensión sistemática del mismo ("Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, ps. 107 a 115, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1973).

Más adelante dice: El valor del resultado de la interpretación. Un lugar decisivo dentro de la teoría de la hermenéutica ocupa el valor del resultado de la interpretación como criterio de la misma interpretación.

Ha dicho Fornieles con indudable sabiduría que "no es posible que el intérprete maneje los artículos del Código en un estado de indiferencia por los resultados". Y Spota, poniendo de relieve análoga idea, sostiene que "el intérprete de nuestros días si quiere apoyarse en una adecuada valoración estimativa jurídica, más que detenerse en lo que dijeron nuestros legisladores de años lejanos, ha de preguntarse cuál es el resultado más valioso -con signo positivo y no negativo- en nuestros días, ponderándolo con la interpretación textual histórica".

Para Arauz Castex "en esa valoración del resultado está el secreto de la interpretación jurídica. Todo lo demás debe concurrir a esto".

Según Borda "si de un texto legal pueden resultar dos o más interpretaciones distintas, debe preferirse aquella que sea más justa y que resuelve con mayor acierto y equidad los intereses en juego".

En suma, el resultado de la interpretación es un elemento de la hermenéutica de enorme valor. No se trata, desde luego, de definir la inteligencia de la norma por el mejor resultado que espera obtener de ella el intérprete, pues en ocasiones esa finalidad no será compatible con la verdad de la norma. Sin duda no se podrá hacer cuestión o pretexto del buen resultado para impostar a la norma jurídica una significación que ella no consiente, lo que sería una suerte de hipocresía jurídica que provocaría, por la violación del derecho, un mayor mal no compensado por el resultado esperado de esa falsía. Tampoco en derecho el fin justifica los medios. Pero en cambio cuando legítimamente sea dable extraer de la norma dos o más significaciones, entonces sí será ineludible optar por la interpretación que reporte el mejor resultado, o sea el más justo y conforme con las exigencias de la materia social sometida al imperio de la norma en discusión.

Por otra parte, cuando el resultado directo de la interpretación de la ley, sea el imperio de la iniquidad, entonces el resultado servirá para apartar la vigencia de tal norma, de acuerdo a lo explicado al tratar la virtualidad de la equidad como fuente de derecho (véase supra N° 84-85).

Finalmente el elemento del "resultado" tiene especial aplicación para resolver esas disputas jurídicas famosas que amontonan una serie de autores en un sentido y otra serie de pareja significación, en el sentido opuesto: son las llamadas vexatas questiones a las que cuadra poner término, para lograr una efectiva seguridad jurídica, apelando al mejor resultado que es posible obtener de una u otra interpretación (obra y tomo citados, ps. 117 a 119).

En sentido concordante expresa el maestro Guillermo A. Borda al decir: Estado de la cuestión en el derecho contemporáneo. Si bien aún hoy se mantiene abierta y viva la polémica sobre los métodos interpretativos, lo cierto es que se ha producido en acercamiento entre los distintos puntos de vista sobre todo en la práctica de los tribunales.

Es necesario, en primer término, afirmar el respeto de la ley, puesto que ése es el requisito indispensable de la libertad, de la seguridad individual y de la igualdad entre los hombres. La libre interpretación llevada a sus consecuencias extremas, importaría la arbitrariedad y el desorden. El juez reuniría en sí las funciones de magistrado y de legislador, provocando un grave desequilibrio de los Poderes del Estado.

De esta manera, lejos de lograr soluciones más justas, se caería en el peligro de obstaculizar la evolución del derecho, puesto que los jueces, tanto por su inmovilidad, su educación y su cultura jurídica, como por su desvinculación con los problemas de las masas, son siempre conservadores; ante leyes dictadas con el propósito de satisfacer necesidades y aspiraciones populares, pero que chocarán con los derechos e intereses vigentes en ese momento, sentirían la tentación de alterar su significado, de desconocer y desviar sus fines esterizándolas.

Pero, de otro lado, los jueces se han liberado ya del servilismo ciego de la ley y de la intención del legislador. Es verdad que todavía los fallos hablan con frecuencia de la voluntad del legislador; pero con ello no se quiere significar (como no se trata de algún juez de criterio anacrónico) la intención psicológica del legislador-hombre, sino el propósito perseguido por la ley y los fines tenidos en cuenta al sancionarla, lo que es perfectamente legítimo. Dice con acierto De Ruggiero que el pensamiento y la voluntad de la ley que debe ser indagada no es una voluntad del pasado, ni la de los particulares que concurrieron a formar la norma, si siquiera la suma de voluntades particulares, sino que es presente, como si fuera renovada a cada momento y representa el querer común de toda organización estatal, de toda la comunidad.

Es indiscutible ya que la tarea del juez no se reduce a un mero procedimiento lógico, que permite extraer el significado de la ley sin considerar ningún factor que le sea extraño, es indiscutible que el juez no debe aplicar ciegamente la ley a los hechos, como el sello al lacre; por el contrario está en el deber de valorar las soluciones; y de todas las interpretaciones posibles, debe elegir aquella que mejor se adapte a las actuales circunstancias y que implique una solución más beneficiosa y justa. Como lo ha dicho la Corte Suprema, la búsqueda de soluciones justas y adecuadas para la adjudicación de los derechos de los conciudadanos, es una tarea común de legislador y juez. Los fallos de los tribunales han sido en todo tiempo, lo supieran o no los jueces, creadores de derecho. Pero describirlo y declararlo ha resultado grávido de consecuencia. No sólo los jueces son hoy más valientes y contribuyen más frecuentemente al quehacer jurídico común, sino que al tomar conciencia de su papel como creadores del derecho, han comprendido claramente que no deben permanecer indiferentes a los resultados de la interpretación de la ley y que suya es la culpa si la ley no se adapta a las cambiantes circunstancias. No se trata, ya lo hemos dicho, de que los jueces puedan fallar libremente haciendo caso omiso de la ley. Eso sería desorden y caos. Pero tampoco creemos que la ley sea una "camisa de fuerza jurídica"; la ley ofrece siempre o casi siempre posibilidades de interpretación más o menos flexible. Dentro de ellas debe moverse el juez procurando ensancharlas al máximo, para lograr una solución más feliz del caso y sentar la regla más valiosa del punto de vista social. Por ello ha podido decir Frank que la interpretación de la ley no es una ciencia sino un arte.

Por lo demás, es necesario recordar que el juez no tiene frente a la ley un papel pasivo, como si fuera un extraño al ordenamiento jurídico en sí mismo. Por el contrario, integra el orden jurídico, está inserto en él como un elemento vivo, destinado a darle a la ley flexibilidad que le permita brindar no sólo la justicia más ajustada a las circunstancias del caso y de las personas, sino también más sensible a las cambiantes exigencias sociales. Porque, evidentemente, los jueces de hoy no pueden interpretar el Cód. Civil con el espíritu de 1869; no en vano ha transcurrido un siglo y se han modificado profundamente los conceptos políticos, sociales y económicos imperantes en aquella época. Esta adecuación de la ley a las circunstancias sociales del momento en que el fallo se dicta, no importa de ninguna manera dejar librado el significado de ella a la arbitrariedad judicial y desnaturalizar, según lo temía Gény, la más segura de las fuentes formales que es la ley; porque el juez no puede interpretar caprichosamente los nuevos hechos y circunstancias sociales, sino que debe hacerlo a la luz y con el espíritu de la nueva legislación; así por ejemplo el Cód. Civil no podrá ser ya interpretado con el espíritu individualista que lo inspiró, sino con el criterio social que insufla la moderna legislación nacional. De esta manera, el juez no aplica un criterio subjetivo y, por consiguiente, cambiante, inseguro, desigual; sino uno objetivo, dado por el espíritu de la nueva legislación y que por ello, está exento de todos esos riesgos.

Es además indiscutible que el caso influye decididamente en la interpretación de la ley. Nuevas circunstancias, hechos no previstos al dictarse la norma, no pueden estar sujetos a reglas abstractas o deshumanizadas. El juez amplía la aplicación de ciertas normas, restringe o limita otras, según se lo dicta su sentimiento de justicia. Es perfectamente cierto lo sostenido por los realistas norteamericanos en el sentido de que, en la mayor parte de los casos, el juez se forma primero una conciencia o convicción acerca de lo que es justo decidir y luego busca las razones legales para apoyar esta solución. Todo esto convierte a la ley en una materia plástica o flexible, muy distinta de la norma constante que imaginaron los racionalistas.

Reglas prácticas de interpretación. Fijadas ya la posición del juez frente a la ley y sentados los principios generales en que se funda su labor, vemos ahora las reglas prácticas que debe aplicar en su tarea de descubrir el recto sentido de una ley.

a) El texto de la ley. La primera regla interpretativa es que el juez debe atenerse al texto de la ley, considerando el lenguaje técnico-jurídico.

Por texto de la ley debe entenderse no sólo la letra, sino también su espíritu. En realidad, la distinción entre la letra y el espíritu de la ley, en que se solazaban algunos exegetas, es arbitraria; el texto debe tenerse siempre presente como manifestación auténtica y solemne del espíritu, pues su finalidad es precisamente revelarlo. ("Tratado de Derecho Civil. Parte general, t. I, ps. 218/221 y 222 a 223, Ed. Perrot, 1976).

Que el primer agravio referente a la incorporación de bienes que estaban en poder de la actora, según acta de fs. 35, está resuelto, por voluntad de la actora, que no tiene objeciones sobre los bienes que indica y en lo que respecta a la máquina de coser considero que debe confirmarse lo resuelto por el inferior, que se basa en los hechos y el derecho aplicable que no es rebatido con éxito por la demandada.

Con relación a la segunda acción de daños y perjuicios, estimo que los agravios deben admitirse. Y ello es así por cuanto como bien expresa Eduardo A. Zannoni cuando se refiere a las cuestiones previas a la celebración del matrimonio que: "Se denomina esponsales la promesa que mutuamente se hacen hombre y mujer de contraer matrimonio". "La libertad de elección del cónyuge es uno de los presupuestos del consentimiento prestado por ambos contrayentes en el acto de la celebración del matrimonio". "Y esta libertad de elección, en el derecho moderno, existe naturalmente hasta el momento mismo de comparecer ante el ministro del culto o el oficial público encargado del Registro Civil, sin que uno u otro de los contrayentes pueda considerarse obligado a celebrar las nupcias por una promesa de futuro matrimonio efectuada a su consorte". "La libre elección del cónyuge descarta, en otras palabras, que pueda constituirse antes del acto de la celebración, una obligación de contraer matrimonio -al modo de un pactum de contrahendo- basado en un vínculo creado por la promesa de futuro matrimonio" ("Derecho Civil-Derecho de Familia", t. I, p. 145, 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989).

El citado autor, luego de efectuar una reseña de los antecedentes y evolución histórica de los esponsales, concretamente refiriéndose al derecho argentino expresa: "El art. 166 del Cód. Civil, primero y el art. 8 de la ley de matrimonio civil, después, se inspiraron en la expresión más radical del repudio a todo reconocimiento jurídico de los esponsales". "Vélez Sársfield, en efecto, adhirió claramente a lo establecido en el Esboço de Freitas y en el Proyecto español de 1851. Ambos proyectos fueron más allá del silencio fundado en el Code -que había dado lugar a divergencias en cuanto a la subsistencia de los principios del droit coutumier- y, expresamente proscribieron toda acción derivada de la ruptura de la promesa de matrimonio. Así, el art. 1248 del Esboço estableció en lo relativo a los contratos de matrimonio o convenciones prematrimoniales (libro II, sección II, título I, capítulo I) que: 'si el matrimonio no llegare a celebrarse, las partes no podrán presentar a tales contratos a juicio, a título de esponsales o de promesas, en cualquier sentido, ni para obligar al matrimonio convenido, ni para exigir cualquier pena o indemnización por pérdidas o intereses'. En cuanto al Proyecto español de 1951 también fue claro: 'La ley, dice el art. 47, no reconoce esponsales de futuro', añadiendo que ningún tribunal civil o eclesiástico admitirá demanda sobre ellos".

"Con ambas fuentes a la vista, sin duda Vélez dispuso en el art. 66 del Cód. Civil, traspasado literalmente después al art. 8 de la ley 2393, un precepto similar: 'La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demanda sobre la materia ni por indemnización de perjuicios que ellos hubieren causado".

"Es importante destacar que, con normas semejantes, nuestro derecho positivo se apartó de la tradición del derecho hispánico que, recogiendo principios seculares del derecho romano, había legislado sobre los esponsales. Tanto el Fuero Juzgo (ley 2ª, título I, libro III) como las partidas (partida IV, título I, leyes 1ª a 12) admitieron la actio ex esponsu introducida en Roma por la Lex Julia y la actio in rem util para exigir la repetición de los regalos o presentes en caso de ruptura de los esponsales. Y particularmente las partidas habían legislado minuciosamente sobre las causales de disolución de los esponsales y el impedimento matrimonial que de ellos surgía para los prometidos, entre uno de ellos y los parientes del otro, etcétera".

"Nuestra doctrina, en general, criticó tan radical repudio a todo efecto de los esponsales. Señalaba Lafaille que de este modo nuestro derecho positivo se aparta de la orientación generalmente aceptada. O, como expresaba Rébora: 'El Código argentino ha resuelto negativamente y de una sola vez, 2 cuestiones diferentes: la de la obligación de efectuar el matrimonio, que ninguna ley contemporánea admite y la de indemnización en caso de culpa o en caso de dolo, que está admitida por todas', cerrando consiguientemente, 'el paso a posibles soluciones de justicia, cuya interpretación puede medirse en relación con la necesidad de organizar un sistema jurídico que realice eficientemente la protección de la moral. En iguales términos se expidieron la mayoría de nuestros autores' (Así Machado, "Exposición y comentario del Código Civil argentino", t. I, p. 277-278, nota al art. 8 de la ley 2393; Ferrer, Francisco M., "Los Esponsales en el Derecho Civil argentino y en la Legislación Comparada", p. 53, 3ª época, N° 78/79, 1954; Spota, "Tratado de Derecho de Familia", t. II-V. I (XI), p. 412, N° 60; Lagomarsino, Carlos A. R. L.: "La promesa de matrimonio" N° 41 a 48; Mazzinghi: "Derecho de Familia", t. I, p. 207 y sigts., N° 71 y 72)".

"Sólo aprobaron la ratio legis Prayones (Derecho de Familia, p. 31, N° 12) y Borda: (Tratado de Derecho Civil-Familia, t. I N° 64). El primero considerando que los esponsales de futuro constituyen una limitación a la libertad individual que no obedece a ningún fin jurídico ni social digno de tutela y el segundo, a pesar de reconocer lo delicado del asunto, por juzgar que la promesa de matrimonio se presta al chantaje, como lo señalaba García Goyena, al comentar el proyecto español de 1851".

"Proyecto de reforma. El repudio radical a los españoles además de las críticas que recibió de nuestra doctrina mayoritaria no fue seguido ni por el Proyecto de 1936 (art. 338) - que se aparta explícitamente del criterio de Bibiloni que proponía mantener la norma del art. 8 de la ley 2393- ni por el Anteproyecto del Código Civil de 1954 (art. 411). El Proyecto de la Comisión de Reformas del año 1936 se limitó a preceptuar que 'no habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio' (art. 338). De este modo, como apunta Belluscio (Derecho de Familia, t. I, p. 243, N° 121), los efectos de los esponsales quedarían regidos por el derecho común, con lo que cabría la acción resarcitoria fundada en la ruptura dolosa o culpable sobre la base de las normas relativas a los hechos ilícitos. El Anteproyecto de 1954 preveía expresamente el incumplimiento doloso de la promesa de matrimonio y admitía 'la reparación del daño moral y material sufrido por el novio o la novia inocente'. Al efecto, se 'reputa, hasta prueba en contrario, que concurren a calificar el injustificado rompimiento de la promesa matrimonial, la duración excesiva del noviazgo, la pública intimidad de los prometidos o la proximidad del casamiento' (art. 411)".

"Cabe citar, también dos proyectos más, el de Spota -aprobado en el año 1944 por el Instituto Argentino de Estudios Legislativos- y que tenía por objeto sustituir el art. 338 del Proyecto de 1936 y el de Lagomarsino, incluido en su trabajo 'La promesa de matrimonio'. En ambos se contempla con minuciosidad el tema de los esponsales. En el proyecto de Spota se requiere que conste por instrumento público o privado suscripto por persona mayor de edad o por el menor que hubiere obtenido al efecto, el asentimiento de su representante. En el proyecto de Lagomarsino sólo se exige que los esponsales consten de manera indubitable. En ambos proyectos se prevé la reparación del daño material y moral derivado de la ruptura sin justos motivos o sin causa grave".

Agrega refiriéndose a los esponsales en la reforma de la ley 23.515 que: "el art. 165 del Cód. Civil, en la redacción dispuesta por la ley 23.515, establece, siguiendo la inspiración del Proyecto de 1936: 'Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio'".

"Si bien este nuevo texto coincide en disponer -al igual que el antiguo art. 166 y después el art. 8 de la ley 2393- que 'la ley no reconoce esponsales de futuro', es trascendente la supresión de la parte 2ª que vedaba toda demanda sobre la materia o por indemnización de perjuicios, por la actual que se limita a precisar que no habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio". "Esto si bien por un lado descarta que la promesa o compromiso matrimonial constituya un acto jurídico familiar, fuere como contrato, ante-contrato o como simple acto jurídico bilateral (En la doctrina alemana aluden a un contrato de derecho de familia; Lehmann: 'Derecho de Familia', p. 51, N° 6-1; Kipp Wolff: 'Tratado de Derecho Civil. Derecho de familia', V.I, N° 4. En la doctrina italiana: Degni, Francisco: 'Il diritto di famiglie nel nuovo Códice Civile italiano', cap. II, N° 6; En la doctrina española: Puig Peña, Federico: 'Tratado de Derecho Civil español', t. II, vol. I, p. 69. En nuestra doctrina: Lagomarsino: 'La promesa de matrimonio', N° 25; Mesineo: 'Manual de derecho civil y comercial', t. III, 54-1 y 2. De precontrato natural o sui generis habla Gubern Salisachas, Santiago: 'La ruptura o promesa matrimonial y la seducción de la mujer ante el derecho y la ley', p. 15, N° 3. Este autor los llama así por entender que los esponsales participan de los caracteres de una obligación natural 'ya que la acción de menguado alcance que de ellos pueda derivarse, no es la de cumplimiento contractual', el autor se refiere al derecho español".

Puig Brutau: "Fundamentos de Derecho Civil", t. V, vol. I, p. 47; en nuestra doctrina Díaz de Guijarro, Enrique: "Introducción al estudio del acto jurídico familiar", JA, 1956-IV-108-secc. doctrina, N° 9, "pues el compromiso no es fuente de una relación vinculante generadora de deberes de cumplimiento entre prometidos, por otro lado es evidente que ya no existe imposibilidad de reputar a la promesa de matrimonio preexistente como supuesto de hecho de una eventual pretensión resarcitoria de naturaleza extracontractual si su intempestivo e injustificado rompimiento por parte de uno de los prometidos causa daño al otro. Se tratará, es claro, de situaciones de hecho; así si se demostrara que el compromiso matrimonial fue un ardid de uno de los prometidos para sorprender de la buena fe del otro, o si incurrió en conductas que resultan intolerables en función de la existencia del noviazgo o si consintió en prometer futuro matrimonio quien sabía que por mediar impedimentos no podría contraerlos, etcétera".

"En estos casos la cuestión quedará regida por las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual por hechos ilícitos (arts. 1066 y sigts., Cód. Civil) en el contexto de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad-dolo, art. 1072 o culpa, art. 1109 y la extensión del resarcimiento comprenderá el daño patrimonial (art. 1060) y moral (1078) que sean causados por la ruptura del compromiso matrimonial de acuerdo con el régimen de imputación de las consecuencias del derecho común (arts. 901 a 906)".

"El factor de atribución de la responsabilidad: Como acabamos de señalar, corresponde aplicar los principios generales que comprenden la obligación de resarcir los daños que sean causados por hechos ilícitos dolosos: delitos civiles (art. 1072) o meramente culposos en los términos del art. 1109".

"Tanto con anterioridad como con posterioridad a la reforma de la ley 23.515, se sostuvo que dada la particularidad de las situaciones que involucran los españoles, la responsabilidad derivada de la ruptura de la promesa de matrimonio debería limitarse a los casos de incumplimiento doloso. Señalaba Belluscio que se enfrentan dos valores jurídicos de similar importancia: Por un lado la libertad en la prestación del consentimiento matrimonial que puede verse constreñido por la amenaza de sanciones patrimoniales y por otro la realidad de perjuicios patrimoniales y morales ocasionados en algunos casos dolosamente". "De ahí que la doctrina que participa en este criterio haya creído razonable la solución que propiciaba el Anteproyecto de 1954, cuyo art. 411 sólo acordaba reparación del daño moral y material sufrido por el novio o novia inocente en caso de incumplimiento doloso conforme a las circunstancias del caso que apreciarán prudentemente los jueces".

"Por otra parte y si bien estamos persuadidos de la prudencia con que deberá ser analizado el caso particular por el juez entendemos que nada justificaría haber excluido la ilicitud del incumplimiento o ruptura culposa -o culposamente provocada- si ella es causa de daños probados. Lo que sí debe constituir materia de preocupación es la determinación de cuándo el obrar de uno de los prometidos configura un hecho ilícito, es decir impregnado de antijuridicidad. Es razonable que frente a una situación como la que nos ocupa, en que priva la consideración relativa a la libertad en la prestación del consentimiento matrimonial, pueden reputarse no antijurídicos hechos o conductas de uno de los prometidos que, al arrepentirse de su compromiso y desistir de continuar un noviazgo, obra en concordancia con la libertad de no casarse que el derecho le reconoce sin retaceos. En esos casos la ruptura no generará responsabilidad por ausencia de antijuridicidad, mas no porque sólo debe tener relevancia el dolo y no la culpa que, obviamente, son predicados del obrar antijurídico".

"Extensión del resarcimiento. Según antes se señaló, los textos que muestran el derecho comparado suelen limitar el resarcimiento de los daños causados por la ruptura del compromiso matrimonial. Se trata desde luego, de disposiciones expresas, aplicables al caso. Así por ejemplo, es frecuente hallar limitaciones a la indemnización que sólo comprende los gastos hechos y las obligaciones contraídas a causa de la promesa (art. 81, Cód. Civil italiano; art. 43, Cód. Civil español; art. 1594, Cód. Civil portugués). En algunas legislaciones el resarcimiento es debido no sólo al otro prometido, sino también a sus padres o terceros que hayan actuado en su lugar, como sucede en el derecho alemán (art. 1298, Cód. Civil alemán). La responsabilidad suele abarcar la obligación de restituir los regalos (art. 1301, Cód. Civil alemán; art. 94, Cód. Civil suizo de 1907; art. 1592, Cód. Civil portugués; art. 138, Cód. Civil paraguayo) y suele comprender el daño moral; así art. 1300, Cód. Civil alemán, para el caso de que la prometida de conducta intachable hubiese permitido a su prometido la co-habitación; art. 93, Cód. Civil suizo, etc. También establecen disposiciones que delimitan la extensión del resarcimiento, los anteproyectos que, entre nosotros existieron sobre esta materia".

"En cambio la norma del art. 165 del Cód. Civil, dispuesta por la ley 23.515, permite una remisión global a las pautas resarcitorias que informan los principios generales del derecho común. Sin embargo, consideramos que en los hechos, la extensión del resarcimiento no excederá los límites que explicitan las legislaciones recién recordadas. Adviértase que, en cuanto al daño emergente no cabe duda de la resarcibilidad de los gastos realizados, teniendo en mira la celebración del matrimonio. Estos gastos importarán un daño provocado como consecuencia inmediata de la ruptura injustificada -o injustificadamente provocada- en los términos del art. 903 del Cód. Civil. En cuanto a las obligaciones contraídas, también en consideración al matrimonio futuro, si esta consideración no quedó causalizada en ocasión de contraerse y debiesen cumplirse, o en su caso, resarcir por el cumplimiento a un tercero, importarán un daño que, a todo evento, se generará como consecuencia inmediata pero previsible de la ruptura injustificada del compromiso matrimonial".

"En cambio, consideramos que no cabría alentar -al menos en principio y con criterio general- lucro cesante derivado del incumplimiento de la promesa de matrimonio. Esta así, si se tiene en consideración que la celebración del matrimonio no puede ser considerada como un lucro esperado ni fuente de ganancias frustradas, en razón de la ruptura de la promesa. Esto no significa que si uno de los prometidos hubiese abdicado de una fuente de lucro -caso v. gr. de renunciar a un empleo o actividad profesional remunerada- puede considerarse co-mo daño emergente actual y futuro la privación de los ingresos, en tanto se acredite que ella se debe a una renuncia al empleo o actividad determinada por la celebración inminente del matrimonio".

"En cuanto al daño moral entendemos que, siendo de naturaleza resarcitoria y no punitoria, cabrá la indemnización de acuerdo con los principios generales y según la directiva del art. 1078 del Cód. Civil" (obra y tomo citados, ps. 151 a 158).

Más adelante expresa el distinguido jurista luego de analizar la responsabilidad extramatrimonial y la promesa de matrimonio y el delito de seducción, así como la promesa fraudulenta de matrimonio como ilícito civil para concluir diciendo: "Señalamos que serán sólo indemnizables los daños patrimoniales que sean consecuencia del delito, no de la ruptura de matrimonio como tal. pues éstos -las chances del matrimonio frustrado- si son considerados independientemente del ilícito, caen en la órbita proscriptiva del art. 165 del Cód. Civil" (obra y tomo citados, p. 170).

Que de acuerdo al exhaustivo estudio que efectúa el autor citado, resulta indudable que debemos analizar si de la prueba rendida por las partes, el actuar del demandado puede ser considerado responsable como autor doloso o simplemente culposo o bien si su accionar se puede tipificar ilícito criminal.

Nos dice Belluscio comentando el art. 1072 que establece: "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código 'delito'". "La definición dada por el artículo es introductoria de los capítulos del título VIII, que regulan los delitos".

El codificador argentino, acogiendo la tendencia de la legislación extranjera, distingue dos tipos de hechos ilícitos: los delitos (a los que destina 4 capítulos del título VIII) y los hechos ilícitos que no son delitos, regulados en el título IX (adviértase que nuestro legislador no usa la palabra "cuasidelito" sino una expresión mucho más amplia, "hechos ilícitos que no son delitos").

"La metodología argentina, similar a la de los Códigos chilenos (arts. 2314 a 2334) y uruguayo (arts. 1319 a 1322), ha sido censurada afirmándose que carece de valor, pues ambos son hechos ilícitos y tanto uno como otro obligan al ofensor a reparar la totalidad del daño causado. Por eso lo engloban en una única regulación de los Códigos alemán, suizo, brasileño, mexicano, español, y venezolano, entre otros".

"Desde el punto del derecho positivo, hay diferencias entre los delitos y los cuasidelitos, por lo cual es menester su estudio" ("Código Civil comentado, anotado y concordado", t. 5 ps. 84 a 85; Ed. Astrea; Buenos Aires; 1984).

Más adelante expresa: "En el derecho francés se sustentaron varias posiciones. La mayoría de los autores hizo la distinción nacida en la edad media, respondiendo a la misma pauta usada por Vélez Sársfield en nuestro Código, es decir el elemento intencional, pero otros elaboraron nuevos criterios. Por ejemplo para Zachariae hay delito cuando se responde por un hecho propio, en tanto que existe cuasidelito cuando se trata de hechos dañosos cometidos por una persona por la cual se debe responder, o por cosas de las que uno se sirve o tiene a su cuidado. Algunos en cambio, consideran delito al daño provocado por un hecho positivo, en tanto que el cuasidelito entrañaría siempre un hecho omisivo (sea doloso o culposo)".

"La definición legal, en consecuencia, impide que se dé a la palabra delito un contenido diverso del consignado".

Elementos del delito. "De la definición se deducen dos: uno intelectual (ejecución "a sabiendas") y otro volitivo (La intención de dañar)".

"La ejecución a sabiendas. Este recaudo equivale -en la doctrina penal- al de la 'conciencia de la criminalidad del acto'. El requisito presupone la imputabilidad, es decir, la aptitud del sujeto para comprender. Pero además de esa aptitud, el delito requiere que concretamente, en el caso, se haya comprendido la criminalidad o antijuridicidad del acto".

"Es cuestión sumamente debatida si la conciencia de la antijuridicidad integra o no la noción de dolo. La discusión ha alcanzado ribetes filosóficos entre los penalistas".

"Para algunos se requiere conciencia de la ilicitud, es decir, saber que se realiza un acto contrario a derecho. Otros en cambio excluyen de la noción de dolo la conciencia de la antijuridicidad, afirmando que sólo se requiere conocimiento de la circunstancia fáctica y que es indiferente que tal conocimiento alcance a la norma o no la alcance. En esta última tendencia Santos Briz define el dolo como 'el querer una determinada acción conociendo todas las circunstancias de hecho'; coherentemente admite la posibilidad del dolo no obstante el error de derecho".

"La intención de dañar. Corresponde el estudio del dolo como elemento tipificante del delito civil caracterizado por la intención de dañar" (obra y tomo citados, ps. 86/87).

"El requisito de la 'intención de dañar' parece acercar el derecho positivo civil argentino a la teoría voluntarista: el dolo es, en los hechos ilícitos, la intención maliciosa, el deseo de perjudicar a otro".

"Del requisito de la intención nociva, nuestros autores deducen que sólo el dolo directo mantenga la categoría de 'delito civil' por lo cual el hecho cometido con dolo eventual o con culpa con representación, encuadra en el ámbito de los cuasidelitos" (obra y tomo citados ps. 89/90).

Debo además caracterizar jurídicamente la culpa (art. 1109, Cód. Civil). Sobre el tema nos dice el citado Belluscio: "si se quiere exponer la teoría de la culpa con cierto rigor, resultarían flacos sus resultados, si se omitieran algunas consideraciones sobre la responsabilidad civil en general, cuya importancia resulta de por sí, evidente". "Partiendo de los conceptos semánticos, diremos que responder implica 'estar uno obligado u obligarse a la pena y resarcimiento correspondiente al daño causado o a la culpa cometida'". "Responsabilidad es obligación de reparar y satisfacer por sí o por otro a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal" y responsable el obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona. Sobre tal base se ha dicho que "un planteo de responsabilidad se compone de 3 presupuestos: a) un acto de un individuo; b) un deber, y c) una infracción. Cuando su acto no se ajusta a su deber el individuo incurre en responsabilidad". "Clarificando las ideas hay que señalar que en ámbito del derecho civil la responsabilidad jurídica puede entenderse en 2 sentidos: a) como la llamada responsabilidad personal, en general, a raíz de la cual una persona está sujeta a una sanción por haber violado una regla de derecho, la cual comprendería cualquier ilicitud que determinara sanción civil y b) como responsabilidad patrimonial, la que se presenta cuando existe un daño injusto que debe ser reparado mediante la correspondiente indemnización que recae sobre el patrimonio del responsable. La importancia en esta categoría es que la responsabilidad representa la inderogable necesidad de resarcir el daño que sea injusto, imputándolo a un sujeto, según el criterio que el propio ordenamiento haya determinado al respecto y que puede ser independiente del ciclo natural de realización del hecho dañoso" (obra citada, t. 2, ps. 609/610).

Más adelante dice: "Para que proceda la responsabilidad civil se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) la infracción a un deber jurídico preexistente, sea de origen legal o voluntario; en otras palabras, lo que se suele denominar antijuridicidad; 2) el daño injusto o perjuicio en general; 3) una relación de causalidad entre el acto (acción u omisión) que importa la violación del deber y el daño causado; 4) el dolo o culpa del agente salvo en aquellos supuestos en que el factor de imputación prescinda de la consideración del elemento subjetivo. Es obvio que la falta de cualquiera de estos requisitos será un obstáculo insuperable para la procedencia de la responsabilidad" (obra y tomo citados, p. 617).

Precisando nos dice el auto citado que: "En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones (responsabilidad contractual) es obvio que sólo procede la indemnización de daños y perjuicios cuando ha mediado un incumplimiento imputable, ya sea por dolo o culpa. En la responsabilidad extracontractual la necesidad de culpa o dolo como factor atributivo de responsabilidad se manifiesta en los siguientes supuestos a) en los delitos previstos en los arts. 1073 a 1095; b) en los cuasidelitos, regulados en los arts. 1109, 1113 parte 2ª, párr. 1°; 1114 a 1117, aunque resulta discutible, en cuanto a su fundamento, la responsabilidad por el hecho de los dependientes reglada en el art. 1113, la responsabilidad por las cosas arrojadas o suspendidas y expuestas a caer (art. 1119) y la responsabilidad por el hecho de los animales (arts. 1124 a 1131)" (obra y tomo citados, p. 623).

Bastaría para admitir el agravio de la demandada la clara disposición del art. 165 de la ley 23.515, por cuanto ante la claridad de la ley, la acción promovida carecería de causa jurídica para efectuarla (art. 499, Cód. Civil).

Pero aun siguiendo la postura del maestro Zannoni, también debe admitirse el agravio, por cuanto no se ha probado la ruptura intempestiva del noviazgo, sino que pese a lo prolongado del mismo, no existía fecha cierta para su realización y que la relación indudablemente se fue deteriorando, hasta que el demandado se arrepintió de su compromiso y desistió de continuar un noviazgo; puesto que como dice el autor citado y ya transcripto precedentemente: "Lo que debe constituir materia de preocupación es la determinación de cuándo el obrar de uno de los prometidos configura un hecho ilícito, es decir impregnado de antijuridicidad. Es razonable que frente a una situación como la que nos ocupa, en que priva la consideración relativa a la libertad en la prestación del consentimiento matrimonial, pueden reputarse no antijurídicos hechos o conductas de uno de los prometidos que, al arrepentirse de su compromiso y desistir de continuar un noviazgo, obra en concordancia con la libertad de no casarse que el derecho le reconoce sin retaceos. En esos casos, la ruptura no generará responsabilidad por ausencia de antijuridicidad, mas no porque sólo deba tener relevancia el dolo y no la culpa que, obviamente, son predicados del obrar antijurídico" (obra y tomo citados, ps. 155/156).

Es relevante la propia confesión de la actora, como bien lo señala la recurrente, la que al responder a la 19 posición de fs. 66, respondió textualmente: "Sí, es cierto, aclaro que la heladera estuvo 2 ó 3 días en casa, llegó de viaje y se la llevó, como así también el lavarropas. La heladera no sé a dónde fue a parar, porque tenía relaciones con otra mujer que trabajaba en la Municipalidad de Chimbas".

La declaración del testigo A. H. que al responder a la quinta pregunta del interrogatorio respondió: "No sé, pero a principios de 1988 rompieron las relaciones cuando la madre de él falleció ya que no estaban de novios" (fs. 71 vta. y art. 440, Cód. de Proced. Civil).

Cabe poner de resalto como bien lo expresa la apelante al decir por un lado que no existió fecha cierta para contraer matrimonio y por el otro que la promesa efectuada, sin que se precise, pero que fue mucho antes de que ocurriera la ruptura del noviazgo, teniendo presente las compras efectuadas de común acuerdo y que ha motivado la acción de la disolución de la sociedad de hecho, no puede tener la consecuencia jurídica de impedir su posterior arrepentimiento como en los hechos han ocurrido y ni siquiera estaban formalmente comprometidos como es costumbre en el ambiente.

No puede hablarse de conducta dolosa y menos culposa de acuerdo a las claras definiciones que hemos transcripto, además no se dan los factores de atribución para que se genere responsabilidad alguna por parte del demandado.

Incumbía a la actora, de acuerdo a las normas del onus probandi las afirmaciones de que el obrar del demandado cayere en la esfera del ilícito civil, ya sea como un obrar doloso o culposo (arts. 1072 y 1109. Cód. Civil y art. 361, Cód. de Proced. Civil y arts. 18 y 19. Constitución Nacional).

La prueba es sumamente escasa y de la absolución de posiciones de la demandada, por ejemplo, la formulada como 8ª que es del siguiente tenor: "Para que jure como que es cierto y le consta que las fechas de iniciación y terminación del noviazgo, inserta en la demanda son ciertas". Respondió: "empezó desde el año 1974 hasta el año 1987 que fueron buenas relaciones".

De acuerdo al diccionario de la Lengua Española, editado por la Real Academia Española significa: "intempestivo: Que es fuera de tiempo y razón" (p. 753, 19ª ed., Madrid, 1970).

En esta lite, no se ha probado lo intempestivo de la ruptura del noviazgo y la razón fue el deterioro de las relaciones, que culminaron con el matrimonio efectuado por el demandado con otra persona.

De acuerdo a las conclusiones que arribé al referirme a la segunda acción, sobre el agravio que puntualiza con la letra C, desde fs. 117 la demandada, referido a la indemnización por daño moral, también debe admitirse como consecuencia de considerar que no existió obrar antijurídico del demandado y el daño moral es una consecuencia indemnizatoria que puede provenir de una responsabilidad contractual o extracontractual que en esta lite no se da (arts. 522, 1109, 1072, 1078 y concs. del Cód. Civil).

A mayor abundamiento nos dice Daniel Hugo D'Antonio: "Los esponsales constituyen la promesa bilateral mutuamente aceptada de contraer matrimonio en el futuro".

"Ya Ulpiano los definía expresando que sponsalia sunt mentio et repromissio futurarum nuptiarum (Digesto, libro XXIII, ley 1°, título I, De Sponsalibus), agregándose en ulteriores conceptos la necesidad de establecer una fecha determinada de manera más o menos precisa, requisito que consideramos esencial".

"Las formalidades en la celebración se encuentran directamente vinculadas con la naturaleza jurídica de los esponsales".

"El Código de Derecho Canónico de 1983 reproduce las disposiciones de su antecedente de 1917 pero remite -en lo que atañe a la forma de celebración de los esponsales- a lo que disponga cada Conferencia Episcopal. Cumplimentadas las formas celebratorias pueden reclamarse los daños ante el tribunal eclesiástico, Cód. Civil (canon 1062)".

"La doctrina argentina prácticamente en forma unánime concluye que los esponsales no constituyen un negocio jurídico, con excepción de Díaz de Guijarro, para quien tipifica un acto jurídico familiar bilateral".

"Como sostiene Zannoni, la libre elección del cónyuge, uno de los presupuestos del consentimiento matrimonial, descarta que pueda constituirse antes del acto de la celebración una obligación de contraer matrimonio al modo de un pactum de contrahendo, basado en un vínculo creado por la promesa de futuro matrimonio".

"Destaca en tal sentido Méndez Costa que los esponsales no constituyen un hecho jurídico ya que de ellos no derivan consecuencias jurídicas y que solamente cabría considerarlos actos o negocios jurídicos si fuera válido al contenido de la intención de las partes con la consiguiente exigibilidad del cumplimiento. A tal conclusión no se le opone la circunstancia de índole patrimonial por aplicación de otras instituciones jurídicas y por resultar situaciones tipificantes de específicas relaciones de contenido jurídico".

Es lo cierto que de la promesa de matrimonio futuro no derivan prerrogativas ni conductas exigibles que se vinculen con la esencia y el contenido de los esponsales, circunscripta a dicha promesa bilateral. Y así lo consagra expresamente el art. 165 del Cód. Civil (ley 23.515) que dispone: "Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio".

Pero como lo adelantáramos, de los esponsales pueden derivarse reclamos con asiento en diversas figuras de derecho, primordialmente aquellas que regulan el depósito, la donación sujeta a condiciones y el enriquecimiento sin causa, o que se traduce en acciones por daños y perjuicios con sustentos en los principios generales de la responsabilidad civil.

Sostiene Méndez Costa que procede la indemnización del daño causado por la ruptura dolosa del compromiso o por la conducta dolosa de uno de los prometidos que condujo al otro al arrepentimiento y, por la aplicación de los mencionados principios generales, habría que admitirla en caso de incumplimiento culposo o conducta culposa que condujera a la ruptura y abarcando no solamente el daño patrimonial sino también el daño moral sufrido.

Podemos agregar que la acción podrá ser intentada por un tercero, perjudicado ante esponsales celebrados con el propósito de infligirle un daño moral o patrimonial, supuesto en el cual podrían estar dolosamente incursos ambos celebrantes (María Josefa Méndez Costa-Daniel Hugo D'Antonio: Derecho de Familia, t. I, ps. 77/79, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990).

De donde surge sin duda alguna que los esponsales deben establecerse en una fecha determinada, requisito que no se da en autos. Voto pues por la negativa.

El doctor Olivares Q. dijo:

La actora por intermedio de apoderado dedujo contra el demandado acción por disolución intempestiva de sociedad de hecho y daños y perjuicios que fundó en las prescripciones de la ley 19.550 (secc. VI y en especial su art. 54 y arts. 296; 298 y conc., Cód. de Comercio) y en los siguientes hechos: afirma que aproximadamente en el mes de noviembre de 1973 y hasta el mes de setiembre de 1988 estuvo de novio con el demandado soñando juntos en formar un hogar y tener hijos para lo cual construyeron una casa, adquiriendo para la misma los enseres domésticos que luego detalladamente describe. Concluida la construcción de la vivienda -sigue diciendo- el demandado debió viajar a Salta, por ser fletero de su propio camión, por lo que pasado un tiempo prudencial y careciendo noticias de su novio, se apersonó al hogar de aquél, siendo notificada de que éste había contraído matrimonio, aproximadamente 10 días atrás, con otra señorita domiciliada en Concepción. En su mérito no sólo que demanda la disolución de la sociedad de hecho sino que también pide se condene al demandado al pago de una indemnización por daños y perjuicios, toda vez que le ha infringido con su actitud dolosa un agravio irreparable como la pérdida de su chance personal, por 15 años de su juventud y la chance de los futuros hijos que los años ahora la tornan dificultosa. A lo cual debe agregarse -señala- el desprestigio de verse burlada, el daño social que la ruptura intempestiva produjo entre sus amistades y en el seno de su propia familia.

El demandado, a su vez, en el responde incorporado a fs. 26/31 vta., niega categóricamente todos y cada uno de los dichos de la accionante porque no son veraces y no se ajustan a la realidad. Sostiene por el contrario que en el año 1978 conoció a la actora entablando una amistad que recién se convirtió en noviazgo en 1980, el que se fue deteriorando por culpa exclusiva de la novia, por lo que a fines de 1987 se produjo un distanciamiento entre ellos para finalmente producirse su ruptura, no en marzo de 1988 como aduce la demandante, sino en setiembre del mismo año. Admite que si bien al principio del idilio las relaciones fueron normales, luego se deterioraron poco a poco por las actitudes desaprensivas de la actora y su familia, que por largos años le impidió ingresar al hogar de aquélla, pues juzgaba que su profesión de camionero era denigrante y porque le imputaban engaños con la novia, lo que originaba reyertas frecuentes entre ambos. Imputa seguidamente a la actora el haber salido con otra persona de sexo masculino durante uno de sus viajes, así como que no asistió al sepelio de su señora madre, circunstancias -expresa- que demuestran la inexistencia de una ruptura intempestiva. Afirma -asimismo- que la casa de que habla la accionante fue adquirida mucho antes de conocer a la actora, negando que su ex novia haya tenido participación en su construcción. Rechaza, por ende, la pretensión por daños y perjuicios, en base precisamente de la disposición del art. 165 ley 23.515. Con relación a la disolución de la sociedad de hecho no opone objeción alguna, pero solicita que en razón de justicia ingresen todos los bienes que la constituyen, vale decir los que él posee y los que detenta la actora. Concluye solicitando el rechazo de la demanda por daños y perjuicios con costas y que se lo tenga por allanado a la pretensión de disolución de la sociedad de hecho, como lo deja peticionado.

Sustanciada la causa conforme a derecho al fallarla en definitiva el a quo en la sentencia que en copia luce a fs. 85/92, hace lugar a la demanda. Consecuentemente declara disuelta la sociedad de hecho habida entre las partes, cuya liquidación se efectuará en la forma que previenen los considerandos respectivos. Acoge, asimismo, la acción por daños y perjuicios y fija una indemnización a favor de la actora, en concepto de daño moral, en la suma de $ 15.000. Las costas del juicio las impone al demandado vencido.

En todo lo demás doy por reproducida la pormenorizada relación de la causa que formula el inferior y a ella me remito. Sólo acotaré que el dictum fue resistido por el demandado con el recurso de apelación el que concedido e informado se sustenta en los siguientes agravios: I) sobre disolución de la sociedad de hecho, critica el fallo en tanto desestima la pretensión del apelante de incluir todos los bienes que la integran, esto es, los que posee el demandado y aquellos en poder de la actora. Lo cual es así, afirma, porque el a quo incurre en el error de no otorgar el valor jurídico que tiene el acta de constatación obrante a fs. 35, lo que implica una equivocada aplicación del art. 2412 del Cód. Civil; II) en relación a la condena por daños y perjuicios sus agravios son los siguientes: 1) en tanto el inferior por evidente omisión de prueba estima que la relación fue seria y firme durante todo el noviazgo, por lo que la expectativa de la actora de ver concretado el matrimonio fue para ella una realidad. Por el contrario de las constancias de autos surge que existió un deterioro evidente, por las circunstancias que apunta en el responde de la demanda, deterioro que en definitiva determinó un cambio de sentimiento en el apelante que en modo alguno puede atribuirse a culpa de su parte. Y si no hubo culpa no hubo daño, resultando improcedente la condena pecuniaria; 2) asimismo y a contrario de lo afirmado por el a quo no ha existido intempestividad en la ruptura del noviazgo como resulta de prueba testimonial y de la propia aceptación del inferior de que éste duró hasta 1987. Este hecho -dice el agraviado- tiene importancia porque la doctrina interpretativa del art. 165 del Cód. Civil establece que la ruptura de la promesa de matrimonio puede llegar a configurar ilícitos resarcibles si el obrar de cualquiera de los prometidos pudiese calificarse de culposo o doloso, no habiéndose probado en autos que el obrar del demandado tipifique ninguna de ambas conductas. Alega al respecto y apoyándose en doctrina concluye sosteniendo que la ruptura no genera responsabilidad porque hay ausencia de antijuridicidad. Para la procedencia de la indemnización son pasos inexorables a cumplir la existencia de conducta ilícita y que genere un daño cierto, requisitos inexistentes en autos; 3) en tanto la sentencia se torna antijurídica porque ordena una indemnización en concepto de daño moral, daño que no se concreta en el sub lite pues no debe tenerse por tal la ruptura de una ilusión de la actora -como lo hace el a quo- quien sostiene erróneamente que el vínculo nacido por el noviazgo se enhebra en sólidas expectativas de constituir una familia, con la bendición de los hijos fundada en los más puros y sinceros afectos y no eran productos de esporádicos escarceos amorosos haciendo divagar la imaginación de la prometida". En autos dice el quejoso no se ha probado compromiso matrimonial; no existió fecha para la boda y la novia -previo a la ruptura- sabía que el novio tenía y/o vivía con otra mujer que trabajaba en un Municipio. Tampoco la accionante ha probado que pudiera tener hijos, ni que no pudiera tenerlos y si no los tuvo, nadie se lo prohibió; 4) agráviase, finalmente el apelante por considerar erróneo y arbitrario el parámetro usado por el inferior para fijar el monto de la indemnización por daño moral. Alega al respecto y pide en concreto la revocatoria del fallo, con costas.

Por su parte la apelada solicita el rechazo del recurso y la confirmación del fallo, por los fundamentos en él enunciados y aquellos que propone en el responde incorporado a fs. 124/138 con los que estima rebatir convenientemente los agravios de la contraria.

Antes de avocarme al estudio de los agravios reseñados considero pertinente formular dos acotaciones. La primera tiene que ver con el indudable esfuerzo realizado por los señores letrados de los apelantes en la cita de doctrina y jurisprudencia en torno de los esponsales materia ésta que regula el actual art. 165 del Cód. Civil, con la modificación de la ley 23.515. Ello es comprensible no sólo porque constituye el meollo de la cuestión a decidir sino también porque la misma denota la singularidad del caso. Sin embargo estimo que las reseñas históricas en esa materia, dado el advenimiento regulatorio de la ley 23.515 constituye eso solo: una reseña histórica sobre el discutido instituto que tiene indudablemente un sentido didascálico, propio de un tratado, pero que resulta sobreabundante al menos como sustento de este fallo. Es por ello que, sin desmerecer en absoluto el esfuerzo aludido, considero innecesario acudir a ese reservorio doctrinario porque estimo que el nuevo texto de la ley 23.515 como sus antecedentes parlamentarios alejan toda discusión en la materia. Ello es así porque si el nuevo art. 165 explícitamente ordena: "Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio", suprimiendo de tal forma el texto original de Vélez: "Ningún tribunal admitirá demanda sobre la materia, ni por indemnización de perjuicios que ellos hubiesen causado", es porque ciertamente el legislador quiso apartarse del pensamiento del codificador acogiendo directivas fundamentales de la nueva doctrina en la materia. Como lo enseña Eduardo A. Zannoni (cfr. "Régimen de matrimonio civil y divorcio: ley 23.515, ps. 20 y sigts., Ed. Astrea, 1987) y con él la mayoría de la doctrina (cfr. A. César Belluscio: "Manual de Derecho de Familia" t. I; ps. 111 y sigts., Ed. Depalma, 1987). La reforma, por un lado, "destituye de valor vinculante a la promesa de matrimonio en cuanto pudiere obligar al cumplimiento, esto es a la celebración del matrimonio", pero advirtiéndonos, sin embargo, que la reforma "no mantiene el principio absoluto que consagraba el sustituido art. 8 de la ley 2393 que vedaba toda acción por indemnización de los perjuicios que los esponsales hubiesen causado". Por lo cual con verdadera sabiduría nos apunta que: "ello implica que la ruptura de la promesa de matrimonio, como hecho humano voluntario, puede llegar a configurar ilícitos resarcibles si el obrar de cualquiera de los prometidos pudiese calificarse como doloso o culpable". Premisa de la cual inobjetablemente infiere que "en ese caso la ruptura de los esponsales quedará, como hecho, regido por las disposiciones relativas a los hechos ilícitos que obligan a reparar el daño que hubieren causado" (arg. art. 1109, Cód. Civil). Por lo tanto -dice-para lo sucesivo regirán esta materia "los principios generales de la responsabilidad civil, lo que exigirá, desde luego, probar la culpa o negligencia del autor de la ruptura de los esponsales y los daños resarcibles al otro deberán constituir perjuicios que guarden conexión causal adecuada (conf. arts. 901 y sigts.) con la conducta antijurídica".

Belluscio, en la obra supra citada, expresa que luego de la reforma de la ley 23.515 cambia totalmente el panorama existente hasta su advenimiento, por lo que ahora "sí cabe afirmar que el incumplimiento de la promesa no es la violación de una obligación contractual que haga enfrentar la alternativa de la indemnización" pero agrega que "si ese incumplimiento implica dolo o culpa, deben indemnizarse los daños materiales y morales ocasionados por aplicación de las normas de responsabilidad extracontractual" (cfr. p. 125).

Colijo, entonces, que lo importante en esta materia no radica en sus antecedentes históricos, sino, en la correcta interpretación de la norma del art. 165 ley 23.515. En esta dirección estimo correctas las reflexiones de Jorge Alcides Uliarte que en prieta síntesis, en el artículo "Responsabilidad por la ruptura de la promesa de matrimonio" de reciente aparición (cfr. JA, setiembre de 1992, N° 5793, ps. 2 y 55), ratificando lo que sostengo precedentemente expresa: "la interpretación que la mayoría de los autores hacen sobre el nuevo art. 165 del Cód. Civil es coincidente en reconocer que el texto legal regulatorio de la materia esponsalicia admite, ahora, la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual por las conductas ilícitas de cualquiera de los novios".

"Así, Belluscio destaca que la supresión de la prohibición de demandar la indemnización de los perjuicios 'cambia radicalmente el panorama, dando plena cabida a las soluciones de la jurisprudencia francesa...'". Y agrega que si el incumplimiento implica dolo o culpa aquiliana, "deben indemnizarse los daños materiales y morales ocasionados, por aplicación de las normas de la responsabilidad civil".

"Novellino también entiende que luego de la sanción de la ley 23.515 son viables las acciones por daños y perjuicios, estimando que resulta aplicable al caso lo establecido por el art. 19 de la Constitución Nacional, en tanto establece que 'ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe'".

"A su vez, no obstante valorar riesgosas las posibilidades extremas que la norma ofrece, la doctora Méndez Costa pondera que la nueva fórmula deja un amplio margen a la aplicación de los principios comunes de la responsabilidad civil. Igualmente, Borda reconoce que 'la omisión del último párr. del art. 8 ley 2393 abre la posibilidad de que por vía interpretativa los jueces admitan esta acción, como en efecto estima justo una parte de nuestra doctrina'".

"Por su parte, Zannoni valora como 'trascendente' la supresión de la parte 2ª de la preceptiva anterior que vedaba toda demanda sobre la materia, concluyendo que 'es evidente que ya no existe imposibilidad de imputar a la promesa de matrimonio preexistente como supuesto de hecho de una eventual pretensión resarcitoria de naturaleza extracontractual, si su intempestivo e injustificado rompimiento por parte de uno de los prometidos causa daño a otro'. Tampoco Vidal Taquini considera que el nuevo texto impida la resarcibilidad del daño causado y cuya cobertura queda regida 'por las reglas relativas a los hechos ilícitos que obligan a la reparación del perjuicio' (art. 1109)".

"Por último, para Lagomarsino, 'quien incumpla voluntariamente la promesa habrá de ser responsable frente al otro prometido de los daños y perjuicios que se deriven de su incumplimiento', abarcando el resarcimiento no sólo el daño material sino también el moral. Este autor estima que a los fines de la apreciación judicial parecen ser referencias válidas para ser tenidas en cuenta como interpretación de la actual legislación, las pautas consagradas por el anteproyecto de 1954, en especial las vinculadas con la duración del noviazgo y la proximidad del casamiento".

"El estado de la doctrina que hemos reseñado brevemente nos indica la ausencia de discrepancias acerca de los alcances que cabe atribuir al nuevo precepto legal. Aun en el caso de las opiniones no coincidentes con la solución arribada, el sentido de la supresión de la segunda parte de la anterior norma ha sido captado como una consagración de la tesis afirmativa a la admisión de la acción de daños".

"Transcurridos 5 años desde la entrada en vigencia de la ley 23.515, no advertimos que se justifiquen los motivos de inquietud que alertan en esta materia al doctor Borda, ni que se vislumbre en la práctica judicial que a través del art. 165 del Cód. Civil se hubiere concretado la apertura a demandas desaprensivas o escandalosas, como teme este autor. Por el contrario, creemos que los hechos correspondientes al único antecedente aún no firme carecen de la connotación especulativa que minoritariamente invocó como fundamento la tesis negativa".

"No sólo importa en la interpretación la doctrina sobre la norma en estudio, sino también 'el desarrollo del debate parlamentario en la Cámara Alta', ya que al ser aceptada la propuesta del senador Martiarena por las comisiones del Senado encargados del estudio del proyecto... no estaríamos ante simples manifestaciones de opinión sino que las normas pasarían a constituir una fuente propia de interpretación". Vale la pena, desde luego, transcribir las propuestas del senador por Jujuy, como lo hace el autor que vengo citando cuando expresa: "Fue durante el debate parlamentario en el Senado de la Nación que el senador Martiarena destacó la importancia de analizar con actualidad el problema de los esponsales de futuro. Luego de señalar la existencia de una corriente moderna en el derecho de familia que tiende a regular legislativamente la reparación de los daños surgidos en ocasión de la ruptura, propuso recoger el texto formulado por el doctor Lafaille en el seno de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936 y que fuera consagrado como el art. 338 del proyecto: 'no habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio'. Agregó el senador por Jujuy que lo que no estuviese vinculado con la exigencia de la promesa debía quedar librado a las disposiciones comunes del derecho civil, entre ellas las circunstancias dolosas de la ruptura cuando se hubieren ocasionado daños materiales y morales".

"El criterio propuesto por el Senador Martiarena fue aceptado, previa inserción de la primera parte del artículo proyectado en el dictamen de la mayoría de la Cámara Alta. Finalmente luego de ser aprobada dicha redacción por la Cámara de Diputados de la Nación en la sesión del 3/6/87, pasó a ser el texto definitivo del nuevo art. 165 del Cód. Civil, que dice: "Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio".

"La norma sancionada mantiene el no reconocimiento de la promesa bilateral de celebrar matrimonio en el futuro pero, a diferencia de la regulación del Código Civil en 1869 y de la ley 2393, nada dice acerca de la posibilidad de reclamar la reparación de los daños y perjuicios que se derivasen de la ruptura intempestiva o injustificada".

"Al no reiterar la fórmula legal la prohibición de plantear judicialmente la indemnización de los daños y perjuicios, se abre un amplio espacio interpretativo acerca de los alcances del nuevo precepto".

La segunda acotación que debo formular tiene relación con la misma materia, respecto de la actitud asumida por las partes y el propio juez de primer grado. Como se advierte de la demanda, por más que en ella no se refiere la norma aludida, su responde y de la sentencia, ni los justiciables ni el a quo albergan duda alguna sobre la procedencia formal, por aplicación del art. 165 ley 23.515 de una acción por daños y perjuicios en base del incumplimiento doloso o culposo de la promesa de matrimonio. También se advierte de los agravios del apelante y de su responde que el primero no cuestiona la sentencia en ese aspecto sino en la aplicación concreta de la norma y de la doctrina en que el juzgador se apoya, para concluir aceptando esa pretensión con omisión o equivocada merituación de la prueba del apelante sobre el fallo en este aspecto.

Lo dicho me libera de mayores consideraciones doctrinarias sobre el punto ya que aceptada como queda la interpretación al caso del art. 165 de la ley 23.515 su resolución no transita por una lucida rememoración doctrinaria, sino más bien con la correcta interpretación y aplicación de dicha norma y aquellas que son su consecuencia, sea para acoger o desestimar las pretensiones de la accionante. En ese supuesto tiene plena vigencia la cita de Zannoni que formula el iudex a quo porque en ella el autor invocado resume casi el total del paradigma legal que subsume el caso, en tanto expresa: "En estos casos, la cuestión quedará regida por las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual por hechos ilícitos (arts. 1066 y sigts., Cód. Civil) en el contexto de factores subjectivos de atribución de responsabilidad-dolo (art. 1072) o culpa (art. 1109) y la extensión del resarcimiento comprenderá el daño patrimonial (art. 1069) y moral (art. 1078) que sean causados por la ruptura del compromiso matrimonial de acuerdo con el régimen de imputación de las consecuencias del derecho común (arts. 901 a 906, Cód. Civil)".

Munido de estas pautas doctrinarias y legales me avocaré, primeramente, al estudio de los agravios concernientes a la acción por daños y perjuicios. Una razón de orden metodológico obvio así me lo impone.

La síntesis de aquellos es ésta: debe revocarse por arbitraria la sentencia en tanto el caso planteado no reúne los presupuestos de indemnización por daño moral, ya que no se ha probado una ruptura intempestiva del noviazgo imputable al apelante, por lo que su conducta ni fue culposa ni dolosa. Consecuentemente no se ha producido daño alguno y si lo hubo no existe nexo causal entre éste y la conducta imputable al demandado. Considero que estas afirmaciones cuentan con respaldo legal y fáctico resultante de las constancias de autos. Por ello adelanto mi opinión en el sentido del acogimiento del recurso en este aspecto.

Considero correctas las consideraciones doctrinarias y legales que invoca el fallo en la materia, pero con la misma honestidad estimo errónea su aplicación al caso concreto en juzgamiento. En efecto; estoy de acuerdo con el inferior en que el noviazgo de los ahora contendientes pudo constituir "una relación seria y firme", sea por la duración del mismo o porque el demandado "prometió matrimonio", como surge de su propia confesional (fs. 55, respuesta 4ª posición). Concuerdo también con el sentenciante en que esa decisión "debe haberse tomado con verdadero convencimiento y esperanza de formalizar el matrimonio", por más que no se fijó fecha para el mismo. Acepto asimismo con la sentencia en revisión que al menos hasta meses antes de la ruptura el noviazgo pudo considerarse "como un período de buenas relaciones", máxime cuando es el propio demandado quien confiesa que "la madre y familiares de A. M., desde el comienzo del noviazgo, lo trataron como a un hijo más", reconociendo inclusive el absolvente que la actora "observó una conducta intachable".

Empero "estimo que ni la existencia de una relación seria ni la buena conducta de la familia de la novia, ni la propia de ésta, ni siquiera los esfuerzos comunes de los prometidos en la consecusión del futuro hogar, ni la esperanza del advenimiento de los hijos, conforman circunstancias que constriñan a los novios a priorizarlas por sobre la soberana y personal facultad de decidir o no el matrimonio hasta su celebración". Esta y no otra es la ratio legis del art. 165 cuando dispone: "este Código no reconoce esponsales de futuro", para negar, a renglón seguido, la posibilidad de una "acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio". Criterio éste que ratifica la mejor doctrina al sostener que la propia reforma de la ley 23.515 "destituye de valor vinculante a la promesa de matrimonio en cuanto pudiere obligar a su cumplimiento, esto es a su celebración" (cfr. Zannoni: obra citada, p. 21). De manera que estas circunstancias por sí solas no deciden y menos fundan la pretensa indemnización por daños y perjuicios.

Estas circunstancias que indudablemente sirven de "premisa" del fallo y que juzgo errónea en tanto -como digo- desconocen la ratio legis, lo inducen al sentenciante a un nuevo error pues sostiene que frente a ellas el demandado "no expone ninguna explicación plausible que justifique su conducta y el repentino cambio de sentimientos, después de tantos años de noviazgo, buscando a otra compañera con la cual formalizará el compromiso matrimonial, ya que había prometido a A. M.", para irse a convivir con la esposa "en la misma casa que la ex novia pensaba sería el asiento del futuro hogar". De esta suerte la sentencia importa una especie de recriminación al actor porque no dio "explicación plausible de su cambio de sentimiento", esto es que lo declara culpable de la ruptura del compromiso, tanto como de su decisión de contraer matrimonio. Y de ambos hechos infiere la existencia de daño moral a la actora por lesión "de hechos personales" frustrados sin motivo ni culpa alguna "demostrada por parte de la accionante" haciéndola acreedora a la indemnización por daño moral (art. 1078, Cód. Civil).

Así como considero errónea la premisa de que parte la sentencia en este aspecto, por mérito de un mínimo de lógica no puedo menos que calificar como erróneas las conclusiones precedentes. Tal opino porque, para empezar, no creo que la la ley exija al demandado otorgar "explicación" alguna sobre su cambio de sentimientos, pues aunque la hubiera dado, va de suyo que los jueces no juzgan sentimientos, salvo que se traduzcan en hechos (art. 913, Cód. Civil), lo cual parece obvio si tenemos en cuenta la sabia norma del art. 19 de la Constitución Nacional. El hecho que debió probar la actora, pues ella lo afirma (conf. doctrina art. 361, Cód. de Proced. Civil) y no lo probó, consiste en que la ruptura del noviazgo por parte del demandado tipificó una conducta ilícita en los términos claros y precisos del art. 1066 del Cód. civil. No tengo por tal la sola omisión de explicación plausible de "su cambio de sentimiento" porque el hecho en sí mismo -como dije- constituye una facultad legal-personal de cada novio que sólo cede ante el hecho concreto de la celebración del matrimonio.

Ni puede inferirse de autos de que esa conducta lícita se ha tornado ilícita sólo en mérito de la "intempestividad de la ruptura". Lo cual es así, básicamente, porque esa circunstancia no ha sido probada en autos. Por el contrario, por el testimonio no impugnado de A. H., sabemos que "a principios del año 1988 rompieron la relación", pues al tiempo del fallecimiento de la madre del demandado, "ya no estaban de novio". Sabemos asimismo, por el testimonio de la hermana de la actora que con anterioridad a la ruptura existían problemas entre los novios pues dice: "no digo que desconocía que había problemas, pero que eran de ellos" al punto que también expresa que la novia rompió "definitivamente cuando nos enteramos que se había casado". Pero es la propia actora quien termina por convencerme de que no todo el tiempo del noviazgo constituyó una buena relación como lo sostiene al responder a la tercera posición, ya que al contestar la décimo novena afirma lo contrario confesando su conocimiento de que su ex-novio "tenía relaciones con otra mujer que trabajaba en la Municipalidad de Chimbas". Quien conoce que su novio mantiene una relación de este tipo -aceptándola o no- no puede en modo alguno sorprenderse o ser sorprendida de forma "intempestiva" por el cambio de sentimientos del demandado, máxime si como consta en autos, al menos en las postrimerías del noviazgo las relaciones evidentemente estaban deterioradas.

Pero aun admitiendo tal "intempestividad" debió probarse por parte de la accionante que la misma configura una conducta generadora de un daño cierto y concreto imputable al demandado en razón de dolo o culpa, ya que sigue siendo cierto que "no habrá ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiere daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia" (art. 1067, Cód. Civil). Respecto al dolo -aunque fué invocado por la actora- fue expresamente excluida su existencia por parte del sentenciante, quien acuerda la indemnización "a menos a título de culpa". Y como digo, no se ha probado la culpa del demandado en su arrepentimiento y cambio de sentimientos. Si ello es así queda sin sustento jurídico alguno esta condena (arts. 165, ley 23.515; 522; 902; 1068; 1078; 1109 y conc., Cód. Civil), conclusión que me libera no sólo de merituar la existencia concreta del daño moral sino también el agravio del apelante sobre la metodología del a quo para determinar el quántum del mismo.

Ya en el tratamiento del primero de los agravios del recurrente que está referido como dije a la decisión del inferior sobre la disolución y liquidación de la sociedad pienso que corresponde admitirlo, pues si bien es verdad que ab initio el demandado no opuso reparo a la disolución y liquidación de la sociedad de hecho, no lo es menos que al contestar la demanda peticionó concretamente que la acción comprendiera todos los bienes de esa sociedad, vale decir, los que él poseía y aquellos existentes en el domicilio de la actora solicitando inclusive la constatación judicial de los mismos. Ello se cumplió como consta a fs. 35, oportunidad en que la propia actora reconoce como integrante de la sociedad, bienes en ese momento en su poder. Si ello es así, va de suyo que éstos también deben ser objeto de la liquidación que ordena la sentencia de primera instancia. En el acta de marras consta cuáles son aquellos bienes reconocidos por la actora como de la sociedad de hecho y es a ellos que me refiero cuando admite este agravio. Si los mismos tienen mayor o menor valor, o si la actitud del demandado implica mezquindad de su parte -como lo da a entender la accionante- es cosa que no cambia en absoluto el planteo jurídico que el agravio supone.

Las costas considero que deben imponerse en ambas instancias a la actora vencida (conf. art. 74, Cód. de Proced. Civil).

Por lo expuesto voto esta primera cuestión por la negativa, vale decir, que propicio se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia disponiéndose liquidación de los bienes de la sociedad de hecho en la forma como lo indico precedentemente. Se la revoque asimismo en cuanto acoge la acción por daños y perjuicios y se declare las costas de primera y de esta alzada a cargo de la accionante difiriéndose la regulación de los honorarios para cuando se practique la de primera instancia.

El doctor Petrignani dijo:

Luego de un estudio exhaustivo de la causa he llegado a la misma conclusión a la que arriban mis colegas preopinantes, con relación a la pretensión de daños y perjuicios instaurada en base a la norma del art. 165 del Cód. Civil con la reforma de la ley 23.515, por lo tanto votaré esta cuestión tal como aquéllos lo propician, esto es por la negativa.

No obstante lo expresado considero oportuno respecto de esta misma materia formular una pequeña síntesis indicativa del pensamiento expuesto en los votos que me preceden y que a través de ella los hago míos por estimar que agotan el tema en estudio.

En esa tesitura señalo lo siguiente:

a) La actora juntamente con la acción de disolución y liquidación de sociedad de hecho habida con el demandado, dedujo acción por daños y perjuicios aduciendo que luego de un prolongado noviazgo con el mismo accionado que le prometió matrimonio y durante el cual colaboraron mutuamente para la concreción del futuro hogar, éste de manera intempestiva rompió dicha promesa y se casó con otra señorita a quien llevó a vivir a la casa que la accionante creía sería su hogar y el de sus futuros hijos.

b) Del nuevo texto del art. 165 de la ley 23.515 se infiere sin hesitación el derecho que asiste a los novios de intentar una acción por daños y perjuicios ante la ruptura del compromiso matrimonial. Ello es así porque la reforma suprime el último párr. del art. 166 del Cód. Civil que decía: "Ningún tribunal admitirá demanda sobre esta materia, ni por la indemnización de perjuicios que ellos hubiesen causado". Lo cual implica que la reforma aceptando la mayoría de la doctrina sobre el tema con lo que finiquita su discusión y otorga a contrario sensu esa facultad a los interesados.

c) La procedencia e improcedencia de la citada acción quedará regida -como lo señala el común de la doctrina- por las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual por hechos ilícitos (arts. 1066 y sigts., Cód. Civil), en el contexto de factores subjetivos de atribución de responsabilidad por dolo (art. 1072, Cód. Civil) o por culpa (art. 1109 ibídem) y la extensión del resarcimiento comprenderá el daño patrimonial (art. 1069, Cód. Civil) y el daño moral (art. 1078 ibídem) que fueron causados por la ruptura del compromiso matrimonial, de acuerdo con el régimen de las consecuencias del derecho común (arts. 901 a 906, mismo Código).

d) Por lo tanto son requisitos ineluctables para el acogimiento de la acción que el accionante pruebe: 1) la existencia de una conducta ilícita por culpa o dolo, imputable al demandado; 2) la existencia del daño concreto sufrido y 3) el nexo actual entre aquella conducta y el daño alegado y probado. En el sub iudice la actora no ha probado suficientemente el primero de tales recaudos -según constancias de autos- lo que decide la suerte del recurso en tratamiento y torna ocioso penetrar en el análisis de los restantes, ya que el primero constituye una condición sine qua non para la procedencia de la acción.

e) El arrepentimiento de la promesa matrimonial no implica per se una conducta ilícita (art. 1066, Cód. Civil) porque ése es un derecho legal personalísimo de los comprometidos en matrimonio, en tanto la propia ley 23.515 "destituye de valor vinculante a la promesa de matrimonio en cuanto pudiere obligar a su cumplimiento, esto es a su celebración". Y sobre ese derecho legal no se puede priorizar ni la existencia de un noviazgo prolongado, con una relación seria y firme; ni la conducta intachable de uno o ambos novios; ni el amor del uno sobre el otro; ni los buenos propósitos de ambos en la constitución de una nueva familia; ni los esfuerzos materiales comunes para constituir el futuro hogar; ni la relación afectiva de las familias de ambos comprometidos. Aun dándose todas estas circunstancias juntas y en el mismo caso, siempre será cierto que: "Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio" (art. 165, ley 23.515).

Sobre el tema de la liquidación de la sociedad de hecho considero adecuados a derecho los fundamentos que expresan los votos precedentes admitiendo la incorporación en ella de los bienes que según el acta de constatación fueron reconocidos por la actora como pertenecientes a dicha sociedad.

Por lo expuesto expido mi voto adhiriendo, entonces, a lo propiciado por mis colegas.

2ª cuestión. - El doctor Billordo dijo:

De acuerdo al resultado de la votación que antecede corresponde: revocar parcialmente la sentencia apelada disponiéndose la liquidación de los bienes de la sociedad de hecho en la forma como lo indican los considerandos que anteceden. Revocarla, asimismo, en cuanto acoge la acción por daños y perjuicios. Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la actora vencida (art. 74, Cód. de Proced. Civil).

Los doctores Olivares Q. y Petrignani dijeron:

Por los mismos fundamentos votamos en igual sentido.

Por ello y como resultado del acuerdo precedente se resuelve: revocar parcialmente la sentencia apelada disponiéndose la liquidación de los bienes de la sociedad de hecho en la forma como lo indican los considerandos que anteceden. Revocarla, asimismo, en cuanto acoge la acción por daños y perjuicios. Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la actora vencida (art. 74, Cód. de Proced. Civil). - Claudio A. Billordo. - Pablo H. Olivares Q. - Mario O. Petrignani.