(C. Nac. Civ., sala M, 14/4/2000 - Z., R. N. y otro)

1ª INSTANCIA.- Buenos Aires, diciembre 28 de 1998.- Considerando: Que a f. 13, se presentan conjuntamente los cónyuges R. N. Z. y N. V. H., solicitando se decrete su divorcio vincular en virtud de encontrarse configurada la causal objetiva contemplada en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv., por encontrarse separados de hecho, sin voluntad de unirse desde cuatro años, denunciando ambos idéntico domicilio real. Manifiestan que contrajeron matrimonio con fecha 12/11/1976, de cuya unión nacieron sus hijos menores de edad, R. V., J. D. y S. D.Que, citados a una audiencia ordenada en uso de las facultades conferidas por el art. 36 Ver Texto inc. 2 ap. a CPCCN., ambos solicitantes comparecieron personalmente a ratificar el contenido y las peticiones formuladas en el escrito de demanda, reconociendo como propias las firmas insertadas al pie del mismo.Que a f. 17, dictamina la agente fiscal, quien se opone a encuadrar la acción incoada en la normativa indicada por cuanto las partes continúan cohabitando en el mismo domicilio, y señala que el camino posible para que obtengan su divorcio vincular es recurrir al procedimiento previsto en los arts. 215 Ver Texto y 236 Ver Texto CCiv.La cuestión planteada en autos es actualmente objeto de debate en el orden doctrinario, y los escasos antecedentes jurisprudenciales tampoco son coincidentes.Con similar interpretación a la efectuada por la agente fiscal, Jorge A. Mazzinghi considera que no puede configurarse la causal "a través de un hecho recóndito y susceptible de infinitos matices", por cuanto el desquicio del matrimonio, mientras no se haya interrumpido la convivencia, no es susceptible de la apreciación objetiva y prácticamente automática que es propia de dicha causal, la que sólo podrá funcionar cuando medie una separación de hecho efectiva, concretada en la residencia de los cónyuges en distintos domicilios ("Derecho de Familia", t. 3, 1996, Ed. Ábaco, p. 161). Comparten esta opinión Alberto J. Gowland ("Nuevo régimen de matrimonio civil", 1989, Ed. Abeledo-Perrot, p. 154), Osvaldo O. Álvarez, "Una falsa interpretación de las causales de divorcio", ED 160-123), y fue la sostenida en el voto de la mayoría (Dres. Pascual y Giardulli), en el caso "N., N. R. v. M., V.", de la sala L, de la Cámara del Fuero (12/2/1993, ED 154-485, con nota de Delia M. Gutiérrez, y JA 1995-I-391 Ver Texto ).Por el contrario, a poco de sancionada la ley, que introdujo esta nueva causal en nuestro régimen positivo, la Dra. María E. Lloveras de Resk ya planteaba la necesidad de determinar si hay cese de la cohabitación cuando los esposos continúan viviendo en el mismo domicilio pero sin compartir el lecho común, y aún más, sin continuar compartiendo la comunidad de vida conyugal ("La separación de hecho prolongada como causal de divorcio", JA 1988-III-763 y ss., en especial, 768/769).Sostiene la prestigiosa autora que "La ley argentina nada dice al respecto, pero nosotros nos inclinamos por la solución que expresamente prevé el art. 87 CCiv. español en el sentido de que hay separación de hecho, y ruptura de vida común cuando los esposos viven en la misma casa, bajo el mismo techo, sin llevar vida conyugal, ya sea por necesidades económicas o por razones derivadas de los hijos."Los juristas Díez-Picazo y Gullón afirman que, el legislador español de 1981 `ha admitido un cese efectivo de la convivencia conyugal sin ruptura matrimonial o con mantenimiento de la vida bajo el mismo techo'. Y agregan estos autores que para que se dé este supuesto es necesario que la comunidad de vida conyugal haya cesado no obstante mantener los esposos el domicilio común. Creemos que ésta es la solución que se impone en nuestro derecho frente a un hecho semejante, aunque debemos destacar que muchas veces será difícil la prueba de la separación de hecho -de la cesación de la comunidad conyugal- cuando se ejerza la acción de divorcio sin previa separación de hecho".Esta dificultad no se presenta en el caso de examen, por cuanto ambas partes reconocen el hecho de su separación fáctica, tal como ocurriera en el precedente citado de la sala L, y que fuera expresamente puesto de relevancia por el Dr. Polak, quien votara en disidencia, al indicar, coincidiendo con el dictamen del fiscal de Cámara, que si "ambos cónyuges se presentan conjuntamente a peticionar el divorcio, cubre así, tanto el aspecto objetivo (separación de hecho), como el aspecto subjetivo (falta de voluntad para reanudar el matrimonio), limitándose al reconocimiento de los hechos ocurridos, sin imputarse culpabilidades que podrían afectar aspectos matrimoniales discordantes con principios de orden público", por lo que resulta plenamente aplicable el art. 232 Ver Texto CCiv., ya que tanto la confesión como el reconocimiento son suficiente prueba de la necesaria exteriorización "...para la separación personal cuando los cónyuges hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años (art. 204 Ver Texto), y también para el divorcio vincular cuando tal separación haya sido por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204 (art. 214 Ver Texto inc. 2)."La relevancia surge eficazmente con la prueba confesional o reconocimiento de los hechos. Esto significa que a diferencia de lo que acaecía al imperio del sustituido art. 70 ley 21393 (1), morigerado por la 1ª parte del art. 232 Ver Texto, ahora en los juicios de separación personal o divorcio vincular fundados en la causal objetiva que mentan los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2, se reconoce a los cónyuges la plena posibilidad de la relación jurídica matrimonial cuando se alega su ruptura en razón de la interrupción o cese de la convivencia sin voluntad de unirse. Rige, en plenitud, el principio dispositivo material -disponibilidad de los derechos subjetivos derivados de la relación sustancial- que en lo formal, se traduce en la disponibilidad de la relación procesal, admitiendo, en consecuencia, el allanamiento" (Zannoni, "Derecho de Familia", t. II, p. 119).En el mismo sentido, Fanzolato precisa que "...en algunos supuestos particulares, podemos estar frente a situaciones de separación de hecho sin voluntad de unirse" en los cuales sólo el animus separationis resulta claro ya que el corpus no se revela aparentemente. Esto sucede cuando los cónyuges, frente a la ruptura de la comunidad de vida, han resuelto separar sus habitaciones o sus lechos, pero siguen habitando en una misma casa (e, incluso, durmiendo en la misma cama), sea por falta de viviendas disponibles en el lugar en que viven, sea por dificultades económicas para solventar residencias separadas, sea por imperativos vinculados a la educación y formación de los hijos, o para cubrir apariencias sociales, etc." (Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., "Código Civil y normas complementarias - Análisis doctrinario y jurisprudencial. Arts. 1/494. Parte General - Familia", Ed. Hammurabi, comentario al art. 204, p. 937).Por su parte, Vidal Taquini sostiene que "hay en toda separación de hecho dos elementos ineludibles: uno material, otro subjetivo. El primero es la evidencia del quebrantamiento de la convivencia por el alejamiento físico de los cónyuges, aunque permanezcan viviendo bajo el mismo techo con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales. El segundo, inseparable del primero, es la intención cierta de uno o de ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común por más que algún deber se cumpla como cuando el marido continúa prestando alimentos a la mujer, lo cual es insuficiente para destruir el ánimo de ruptura". ("Derecho de Familia", las causales objetivas de separación y divorcio, p. 161).En idéntica postura, D'Antonio pone de relieve la decisiva incidencia del elemento subjetivo traducido en la voluntad de no continuar con la unión matrimonial, el que se sobrepone a la mera circunstancia de no haberse producido el distanciamiento material si tal circunstancia no refleja la remanente intención conyugal de vislumbrar la posibilidad de reanudar la convivencia, sino que obedece a razones exclusivamente económicas. Es más, podría decirse que la separación de hecho conyugal, al mantenerse en el fundamental aspecto psicológico o subjetivo durante tanto tiempo y a pesar de la cercanía material de los esposos, se muestra como reafirmada en su tipificación" ("Visión jurisprudencial de la separación y el divorcio vincular", 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 89).Otros prestigiosos autores como Elías P. Guastavino ("Separación de hecho y disolución de la sociedad conyugal", JA 1958-IV-366); Augusto M. Morello ("Separación de hecho entre cónyuges", p. 106); Aída Kemelmajer de Carlucci ("Separación de hecho entre cónyuges", p. 5, y comentario al fallo ya citado de la sala L, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, n. 9. p. 379); y Lagomarsino-Uriarte ("Juicio de divorcio", p. 247), coinciden en reconocer que el elemento material consistente en el quebrantamiento de la cohabitación puede configurarse viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble, sin prestarse a la convivencia.En la misma tesitura, se ha considerado que "si los cónyuges sobrellevaron una situación particular, que los condujo a compartir la misma casa pero en ostensible estado de separación, durante un plazo mayor al de tres años que prevé la ley (arts. 214 Ver Texto ap. 2º y 203 Ver Texto CCiv.), concurren los dos ingredientes que perfilan la separación: el subjetivo patentizado por la voluntad de no seguir viviendo y el material dado que éste puede presentarse aunque la pareja viva bajo el mismo techo siempre que cohiba la participación de los deberes matrimoniales" (C. Civ. y Com. San Nicolás, 22/3/1994, DJBA 148-679, ED 160-124).Haciendo propias las palabras del Dr. Polak, debemos evitar, a toda costa, que la formalidad derrote a la realidad.Y la realidad nos pone en evidencia, día a día, que son muchos los matrimonios que, generalmente por razones de índole económica, continúan habitando el mismo inmueble sin sostener una relación propia de marido y mujer, a veces en especial consideración a la posibilidad de brindar a los hijos un ámbito adecuado para mantener una vida digna que, de otro modo, no podrían proporcionarles. El valor de una unidad de cuatro ambientes, por ejemplo, no es equivalente a dos unidades de dos ambientes o a una de tres y otra de uno. Una familia tipo, con dos hijos, puede perfectamente vivir utilizando, por ejemplo, un dormitorio cada padre y compartiendo otro los hijos, y el importe que podrían obtener de tal inmueble no resultaría suficiente para que ambos progenitores pudieran mantener su privacidad en forma independiente y, al mismo tiempo, disponer de espacios adecuados para que sus hijos compartan tales viviendas sin hacinamiento.En ocasiones, se trata de matrimonios constituidos por personas mayores, que si bien han dejado desde hace mucho tiempo atrás de llevar una vida en común, desean mantenerse separados pero próximos, para evitar el sentimiento de soledad, abandono o desamparo que a cierta altura de la vida se les presenta sumamente angustiante.Cualquiera que sean las razones por las que, pese a no tratarse recíprocamente como esposos, estas personas optan por vivir bajo un mismo techo y al mismo tiempo solicitar su divorcio, no parece posible que el juez se inmiscuya en su privacidad, negándoles la posibilidad de arribar a tal resultado por una vía procesal no conflictiva. Cierto es que la agente fiscal, en el caso, no exige la promoción de un juicio contradictorio, sino que sugiere la vía del art. 236 Ver Texto CCiv., pero no se advierte cuál sería la razón para este encuadre, salvo el hecho formal de que por tal procedimiento el pronunciamiento aludiría a la existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, en vez de referirse a una separación de hecho en el mismo domicilio.Si las partes realmente llevan más de tres años viviendo en la misma casa sin brindarse recíprocamente trato conyugal, parece absolutamente obvio que han existido motivos que, para ellas, han revestido entidad suficiente para llevarlas a tomar tal decisión, y difícilmente la celebración de una nueva audiencia (por cuanto la suscripta siempre dispone la comparecencia personal de las partes al inicio de las actuaciones), vaya a modificar tal situación, obteniéndose una reconciliación.Las costas se imponen en el orden causado, atento el reconocimiento efectuado.En consecuencia, resultando admisible la pretensión conjunta incoada, y encontrándose suficientemente acreditada la causal invocada a tenor de lo dispuesto por el art. 232 Ver Texto CCiv., fallo: decretando el divorcio vincular de R. N. Z. y N. V. H., y la disolución de la sociedad conyugal (conf. arts. 214 Ver Texto inc. 2, 217 Ver Texto, 232 Ver Texto y 1306 Ver Texto CCiv.). Otórgase la tenencia de los menores a su madre, Sra. R. N. Z. Homológase lo acordado con respecto a los alimentos en favor de los menores, y téngase presente lo manifestado con relación al régimen de visitas convenido en favor del padre. Las costas se imponen en el orden causado.- Marta del Rosario Mattera.OPINIÓN DEL FISCAL DE CÁMARA.- 1. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de este Ministerio Público Fiscal, con el objeto que me expida en orden a la disposición del art. 259 Ver Texto CPCCN., respecto al recurso de apelación interpuesto por la agente fiscal (f. 24), contra la sentencia de la a quo quien hizo lugar al divorcio de las partes en virtud de la causal prevista en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv.2. En la especie, los cónyuges se presentan conjuntamente y solicitan que se decrete su divorcio vincular, en los términos previstos en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv. Asimismo solicitan que se prescinda de las audiencias previstas por el art. 236 Ver Texto CCiv., en virtud de la causal invocada. Ello así, pues dicen encontrarse separados de hecho sin voluntad de unirse desde ya más de tres años, a pesar de "convivir bajo el mismo techo".Luego de la audiencia de que da cuenta el acta que luce a f. 16 se corre vista a la agente fiscal, quien considera que la única vía idónea a los fines pretendidos es la prevista por el art. 215 Ver Texto CCiv. Ello así, en virtud de lo denunciado por las partes acerca de cohabitar en el mismo domicilio, y el modo en que encauzan sus pretensiones.La sentenciante, luego de un detenido estudio del caso de autos, admite la causal objetiva invocada -mediante presentación conjunta- a pesar de que las partes siguen compartiendo el hogar conyugal.3. Ahora bien, sabido es que la ley 23515 (2), por una parte, mantiene en esencia las directivas que plasmó la ley 17711 en el art. 67 bis de la derogada Ley de Matrimonio Civil. Esto es, que los cónyuges soliciten conjuntamente su separación personal o divorcio vincular conforme lo establecido en los arts. 205 Ver Texto y 215 Ver Texto CCiv., con las modalidades impuestas en el art. 236 Ver Texto del mismo cuerpo fondal. Por otra parte, ha introducido la posibilidad de que cualquiera de los cónyuges solicite la separación personal o el divorcio vincular, cuando se hubiera interrumpido la cohabitación sin voluntad de unirse por el tiempo estipulado por ley (arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2). En este caso, deducida la demanda por alguno de ellos, puede el otro contestarla reconociendo los hechos objetivos de la separación (art. 232 Ver Texto) o bien -como en otros supuestos- alegar no haber dado causa a la separación, a los efectos de que la sentencia deje a salvo los derechos acordados por ley al cónyuge inocente. Esto implica que cualquiera sea la postura que asuma la contraparte, es indudable que estamos frente a un proceso que, dada la naturaleza del mismo, no puede ser asimilado a una presentación conjunta. Pues el legislador claramente ha delimitado las situaciones por las cuales los cónyuges pueden requerir el divorcio en uno u otro supuesto. Así es como, en el caso de presentación conjunta, se han de tener presente las causas que hacen moralmente imposible la vida en común y se ha de seguir el trámite establecido en el art. 236 Ver Texto.En cambio, en lo que a la causal objetiva atañe, se ha de ponderar la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse dentro del plazo fijado legalmente. Sin perjuicio, claro está, de la facultad de que goza el cónyuge demandado de alegar su inocencia. Lo cual requiere, sin duda, la pertinente sustanciación.Así se evidencia, con toda nitidez, la diferencia existente entre ambas pretensiones. De allí, que en modo alguno pueda sustanciarse un proceso que prima facie participa de las condiciones de un juicio ordinario, con la modalidad a seguir en uno por presentación conjunta. De lo contrario, ninguna razón habría para que subsistieran las vías establecidas en los arts. 205 Ver Texto y 215 Ver Texto, si las mismas quedarán suplidas con las previsiones legales contempladas en los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2 CCiv.La subsistencia de ambas disposiciones, demuestra en rigor de verdad, que no cabe confundir o reemplazar una norma por otra. Va de suyo que si ese no hubiera sido el sentido de la reforma a la Ley de Matrimonio Civil, no se hubieran mantenido -en esencia- las directivas del derogado art. 67 bis.Lo expuesto, se encuentra corroborado a su vez, por la disposición establecida en el art. 336 Ver Texto CCiv. La misma veda la posibilidad de que, en acciones fundadas en el derecho de familia, se admitan demandas y contestaciones en forma conjunta. Luego, cabe concluir que si las partes deciden efectuar un planteo de ese modo, la única vía válida a tales efectos es la establecida en los arts. 205 Ver Texto o 215 Ver Texto CCiv., según el caso.Como puede observarse, de haberse seguido el debido procedimiento, ningún inconveniente hubiera traído la circunstancia de que los cónyuges sigan habitando el hogar conyugal. Porque la cuestión quedaría enmarcada en la apreciación de la sentenciante, conforme a las causas que, según le expresen los cónyuges, tornan moralmente imposible la vida en común. Sin embargo, ello no fue lo que aconteció en autos. Por el contrario, haciéndose una suerte de semejanza entre el divorcio por mutuo acuerdo y la causal objetiva, se decreta el mismo en virtud de esta última.4. De todos modos, aún cuando se pretendiera admitir la presentación conjunta ante este tipo de causales, no puede pasar desapercibido que en la especie no se han cumplido acabadamente los requisitos exigidos para su procedencia.Efectivamente, el art. 214 Ver Texto inc. 2 establece como causa de divorcio vincular la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años. Es decir, que para la obtención del divorcio conforme a dicha causal se requiere, por una parte la interrupción de la cohabitación; y por otra, que ésta no responda a circunstancias excepcionales que obliguen a los cónyuges a mantenerse transitoriamente separados. Como también, que el cese de la convivencia perdure en forma continua y sin interrupciones por un plazo mayor de tres años. Por ende, si durante dicho término los cónyuges reanudaran la vida en común aunque fuese por breves lapsos, no se cumple el requisito legal indicado. Pues ello determina que la separación fue accidental, aun cuando se advierta una fracasada tolerancia o intento de conciliación (Vidal Taquini, "Matrimonio civil", ps. 419/21 y 592).En lo que atañe a la interrupción de la cohabitación, una calificada doctrina ha considerado que los cónyuges "...pueden vivir bajo un mismo techo, es decir, cohabitan en una misma casa, pero quizá mantengan dormitorios separados, absteniéndose de cumplir con los deberes matrimoniales, lo cual hace a una mera cohabitación material que no implica comunidad de vida" (Vidal Tanquini, "Matrimonio civil", p. 283). Sin embargo, desde otra perspectiva, también se ha considerado que "...el hecho de que los esposos hayan llevado, cada cual, vida separada durante el término previsto muestra el fracaso del matrimonio, sin que sea menester atribuir responsabilidad por la ruptura a uno u otro" (Zannoni, "Derecho de Familia", t. 2, p. 117). Esto implica que el desquicio matrimonial, "...mientras no se haya interrumpido la convivencia, no es susceptible de la apreciación objetiva y prácticamente automática, que es propia de la causal que consideramos" (Mazinghi, J. A., "Derecho de Familia", t. 3, p. 161 y cita n. 120; Gowland, A. J. en "Nuevo régimen del matrimonio civil", p. 154; Álvarez, Onofre O., "Una falsa interpretación de las causales de divorcio", ED 160-123).Asimismo, en el ámbito jurisprudencial se sostuvo que -en supuestos como el de autos- estamos ante "...una situación fáctica que exige en todos los casos (ya por decisión de ambos cónyuges, o por la actitud unilateral de uno de ellos, justificada o no) la interrupción de la cohabitación (entendiéndose por ésta el derecho-deber de habitar juntos a convivir en un mismo domicilio; vgr. la sede del hogar conyugal; art. 199 Ver Texto y 200 CCiv.), o sea el vivir separados como consecuencia del retiro de uno de los cónyuges del hogar...". Esa separación, "...concretada al vivir en lugar distinto y prolongada durante el tiempo legal previsto, hace presumir la intención de no reanudar la convivencia y es esa vida separada la que caracteriza a la ruptura de la cohabitación como el hecho objetivo en que se manifiesta el fracaso matrimonial" (C. Nac. Civ., sala L, autos "N., N. R. v. M., V. s/divorcio" del 12/2/1993, ED 154-487) (3).Como puede observarse, va de suyo que el deber de cohabitación es más amplio que la mera residencia en un mismo domicilio. Sin embargo, no puede pasar desapercibido que este factor material es uno de los requisitos indispensables para considerar debidamente cumplido el referido deber. No en vano el art. 199 Ver Texto CCiv. menciona expresamente que los "...esposos deben convivir en uma misma casa...". Como también, que ambos "...fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia" (art. 200 Ver Texto, Ccit.).Lo expuesto pone de manifiesto que si el hecho de compartir una misma vivienda hace a la noción de cohabitación en su integridad, la lógica indica que para considerar que ésta se ha interrumpido debe estar ausente también dicha circunstancia material.De ese modo queda claro, a mi entender, que en virtud de lo expuesto por los cónyuges podrá considerarse -quizá- que el mentado deber ha quedado reducido a su mínima expresión. Pero en definitiva, ello es justamente lo que demuestra que la interrupción de la cohabitación, en los términos exigidos por la norma en estudio, no se ha cumplido acabadamente.No desconozco que -como se sostiene en el decisorio apelado- pueden haber razones de índole económica por las cuales los cónyuges sigan habitando el mismo inmueble. Pero ello tampoco es razón suficiente para admitir un planteo como el de autos. Aquí, es preciso señalar -aún reiterando conceptos ya vertidos en el ap. 3º-, que el legislador ha establecido las formas por las cuales las partes pueden satisfacer sus pretensiones. Así, en el sub examine, las partes tienen la posibilidad de acudir a la vía prevista por el art. 215 Ver Texto. La cual es la adecuada al caso concreto. Por una parte, porque se presentan conjuntamente y afirman que existen razones graves que tornan moralmente imposible la vida en común; y por otra, porque si comparten el hogar conyugal no se encuentra cumplido el elemento material requerido por la causal objetiva.No sería ocioso añadir que la elección de una vía u otra para obtener el divorcio no es una cuestión meramente formal. Sino que a ello se suman las actitudes que tienden a eludir la ley. Las cuales no pueden merecer amparo legal alguno. Ejemplo de ello es cuando se pretenden soslayar los plazos que las normas establecen para cada supuesto. Todo lo cual se ve corroborado a poco que se considere que, para obtener el divorcio por mutuo acuerdo, se requieren tres años de casados. En cambio, para la causal objetiva, el tiempo es el mismo pero no de matrimonio, sino de "separados de hecho".Por lo tanto, considero que de admitirse procedimientos como el pretendido por las partes, se estaría solapadamente vulnerando los límites impuestos a la autonomía de la voluntad por el derecho de familia. Ello, en virtud del orden público en que se inspiran esas disposiciones legales, que no pueden ser soslayadas por la mera voluntad de los interesados, en cuanto al modo en que deben encauzarse sus peticiones.En consecuencia, por las precedentes consideraciones, mantengo expresamente el recurso de apelación interpuesto por la agente fiscal a f. 24, y soy de opinión que V.E. debe revocar la sentencia obrante a fs. 19/23.- Carlos R. Sanz.2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 14 de 2000.El Dr. Daray dijo:Apela la Fiscalía el pronunciamiento de grado que luce a fs. 19/23 vta., objetando la admisión que se hiciera de la demanda de divorcio vincular impetrada en autos.En el caso los cónyuges R. N. Z. y N. V. H. se presentan en forma conjunta solicitando su divorcio vincular en virtud de la causal del art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv., por cuanto dicen estar separados de hecho y sin voluntad de unirse por un tiempo superior a los tres años, habiendo sido esta separación continua, ininterrumpida, pese a convivir en el mismo domicilio.Objeta el fiscal de Cámara en su presentación de fs. 30/33 vta. que la causal de divorcio invocada por los accionantes -art. 214 Ver Texto inc. 2- pueda plantearse por la "presentación conjunta" de los cónyuges, siendo que esta última modalidad se conservó con la reforma de la ley 23515 para los casos previstos por los arts. 205 Ver Texto y 215 Ver Texto de la norma; entendiendo, además, que tampoco sería válida su invocación cuando los presentantes conviven aún en la misma casa, ya que el compartir una misma vivienda hace a la noción de cohabitación en su integridad, aunque se admita que el deber de cohabitación es más amplio que la mera residencia en el mismo domicilio.Planteado así el tema, no está de más recordar la letra del art. 214 Ver Texto en el inciso de marras, el que prescribe que: "Son causas de divorcio vincular... 2º La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204 Ver Texto", el que a su vez reza: "Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente".De tal suerte podemos observar que no se ha previsto como requisito del instituto ni que los esposos hayan abandonado la convivencia en una misma casa, -sino la cohabitación-, ni que el pedido que "cualquiera" de ellos puede hacer se vea invalidado por la presentación conjunta de ambos.Tampoco la anuencia en la solicitud debiera transformar el caso en el art. 215 Ver Texto, pues en este último, lo esencial es el desquicio del matrimonio, "las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común", que no es justamente el supuesto de autos, en donde si bien se menciona tal extremo lo que se invoca como causal para obtener el divorcio es la separación continua por más de tres años sin voluntad de unirse, esto es, una causal objetiva que no ventila la intimidad de la pareja que se disuelve.En cuanto al segundo de los puntos cuestionados, sabido es que el matrimonio genera un plexo de derechos y obligaciones para los cónyuges, no bastando por ello con la mera residencia en un mismo domicilio como para sostener que no se ha producido su fractura, o que no se ha interrumpido la cohabitación.En su "Código Civil y normas complementarias" (t. 1, 1995, Ed. Hammurabi, ps. 935/981 y concs.) los Dres. Bueres y Highton, con la colaboración de Fanzolato, sostienen al comentar este instituto que "lo esencial es la desaparición de la comunidad de vida que ocurre cuando los cónyuges han cortado inequívocamente y con visos de definitividad su `común-unión' psicológica (afectiva, intelectual, moral, espiritual)", agregando que si bien la separación de residencias es en general la manera más común de exteriorizar la ruptura, también se da el caso de que haya ausencia de cohabitación pero sin embargo subsistan los primordiales aspectos de la comunidad psicológica matrimonial, habiendo voluntad de revertir tal situación; o, por el contrario, que los cónyuges frente a la ruptura decidan solamente separar sus habitaciones o lechos, pero sigan habitando la misma casa, por razones económicas, de indisponibilidad de viviendas, por apariencias sociales, formación y educación de los hijos, etc.; conceptos éstos receptados por la Sra. juez de grado en el fallo en crisis.Es que, en los tiempos que corren, no puede escapar al análisis del juzgador la relevancia que adquiere el factor económico en las relaciones de familia y aun, como en el caso, en la disolución del vínculo matrimonial, vgr., por el mayor costo que imponen dos lugares de residencia para los ex cónyuges con capacidad además para albergar a los hijos menores de la pareja.En trabajos anteriores he sostenido la conveniencia de aplicar un análisis sincrónico -y no diacrónico- a ciertos institutos del Derecho, lo que supone no remontarnos a los aspectos retrospectivos de la estructura analizada aislándola de su contexto actual (análisis diacrónico), sino interpretarla dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico actual, poniendo especial énfasis en su relación con lo que es la realidad económica que nos toca vivir y sus repercusiones sociales (sincronía) ("La realidad económica y la hermenéutica jurídica", ED 99-1025).En esta concepción que considero útil para este caso, no puede soslayarse entonces que las urgencias económicas y su implicancia en el aspecto habitacional, influyen hoy día en las familias que se ven afectadas por el divorcio de los miembros de la pareja, siendo cada vez más frecuente casos como el de autos en donde los ex cónyuges separados de hecho o ya divorciados permanecen ocupando una misma vivienda por la imposibilidad de acceder a dos unidades separadas en iguales o similares condiciones de confort al alcanzado en el otrora hogar conyugal. Es así que, de desentendernos de esta realidad que cada vez involucra a más miembros de nuestra comunidad, dejaríamos injustamente sin acceso al remedio legal del divorcio por la separación de hecho sin voluntad de unirse al sector de la población que coincide justamente con el de menores recursos.De lo hasta aquí expuesto se colige que soy partidario de confirmar el fallo de grado en cuanto admite la demanda de divorcio presentada por los reclamantes en virtud de la causal prevista por el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv.Por ello, voto por que se confirme el fallo de grado en todo cuanto decide y fuera objeto de recurso.La Dra. Álvarez adhirió por análogas consideraciones al voto del Dr. Daray.El Dr. Gárgano dijo:Comparto los fundamentos del fiscal de Cámara, pero como han transcurrido tres años del matrimonio y los cónyuges en la demanda conjunta presentan el acuerdo en los términos del art. 236 Ver Texto CCiv. (f. 13 vta. punto III), voto por que se anule la sentencia de fs. 19/23 y a fin de que se imprima el trámite previsto en el mencionado artículo, pase el expediente al juez que sigue en orden de turno.Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, se resuelve: confirmar el fallo de grado en todo cuanto decide y fuera objeto de recurso.- Hernán Daray.- Gladys S. Álvarez. En disidencia: Carlos H. Gárgano. (Sec.: Mario J. Ísola).(1) ALJA 1976-B-1043 - (2) LA 1987-A-250 - (3) JA 1995-I-391.CESE DE LA COHABITACIÓN: SUS ALCANCES EN LA CAUSAL DE SEPARACIÓN PROLONGADA DE HECHOSUMARIO: I. El caso.- II. Sentencia de Primera Instancia.- III. Segunda Instancia.- IV. Nuestra opiniónI. EL CASOSe presentan ambos esposos promoviendo demanda de divorcio vincular con fundamento en la causal prevista en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv., por encontrarse separados de hecho sin voluntad de unirse desde hace cuatro años, denunciando uno y otro el mismo domicilio.Fundado en esta última circunstancia, el fiscal de 1ª instancia se opuso a encuadrar la acción promovida en la norma citada, e indicó como alternativa posible recurrir al procedimiento previsto en los arts. 215 Ver Texto y 236 Ver Texto CCiv.II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAEn meduloso fallo, la Dra. Marta del Rosario Mattera, previo a introducirse en la cuestión, citó los escasos precedentes publicados sobre el tema y expuso las posturas de calificada doctrina acerca de los requisitos de la causal. Básicamente, señaló que mientras para algunos es ineludible que la interrupción de la convivencia se concrete en domicilios separados, otros con un criterio más flexible entienden incluida en la causal también a aquellos supuestos en los que, pese a la convivencia bajo el mismo techo, los esposos ya no comparten la comunidad de vida conyugal.En lo sustancial, destacó la sentenciante que las partes, en uso de la facultad conferida por el art. 232 Ver Texto CCiv., habían reconocido el hecho de su separación fáctica. Separación que, en ocasiones y por razones de diversa índole -entre ellas las económicas y el interés por compartir la crianza de los hijos- mantienen a los esposos viviendo en un mismo inmueble no obstante que ya no se tratan recíprocamente como tales. Concluyó indicando la innecesariedad -salvo por una cuestión formal requerida por la agente fiscal- de utilizar otra vía, y atendiendo a que las partes llevaban más de tres años viviendo en la misma casa sin brindarse mutuamente trato conyugal, consideró debidamente acreditada la causal invocada e hizo lugar a la demanda conforme lo peticionado.III. SEGUNDA INSTANCIAEl recurso de apelación interpuesto en 1ª instancia fue mantenido y fundado por el fiscal de Cámara. Objetó que la causal invocada por los accionantes pudiera plantearse por la vía de la presentación conjunta, aduciendo que dicha modalidad estaba permitida luego de la reforma de la ley 23515 (LA 1987-A-250) tan solo para las causales previstas en los arts. 205 Ver Texto y 215 Ver Texto CCiv. También cuestionó que se admitiera como válida su invocación cuando los esposos aún convivían en la misma casa, entendiendo que compartir una misma vivienda hace a la noción de cohabitación en su integridad, aunque se admita que ese deber sea más amplio que la mera residencia en el mismo domicilio.Con la disidencia del Dr. Gárgano, quien postuló la anulación de la sentencia y el pase del expediente a un nuevo Juzgado a efectos de imprimirle el trámite previsto por el art. 236 Ver Texto CCiv., la alzada confirmó por mayoría el pronunciamiento de la instancia inferior.La refutación formal fue rápidamente desechada en el entendimiento de que el pedido efectuado por "cualquiera" de los cónyuges no se encontraba invalidado por la prestación conjunta ni era del caso la aplicación del art. 215 Ver Texto CCiv., pues la causal invocada para obtener el divorcio no consistía en las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, pese a mencionarse en la demanda tal extremo.Pasando a la restante objeción, dos cuestiones merecen nuestra atención.En primer término, el a quo preopinante resaltó que el hecho constitutivo de la causal estaba dado por el cese de la cohabitación, palabra esta última a la que le adjudicó una significación distinta que al término convivencia. Sin dejar de reconocer que en la generalidad de los casos, la ruptura se exterioriza a través de residencias separadas, admitió que también existen supuestos de ausencia de cohabitación con mantenimiento de los aspectos primordiales de la conyugalidad y, por el contrario, supuestos de ruptura con habitación en el mismo hogar.En segundo lugar, explicitó la conveniencia de aplicar un análisis sincrónico -y no diacrónico- a ciertos institutos del derecho, lo que supone interpretar la estructura dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico actual.IV. NUESTRA OPINIÓNSi bien la separación de hecho como causal de divorcio vincular o separación personal se encuentra prevista en numerosas legislaciones (1), la diferencia radica en que algunas sólo aluden a ella mientras que otras, por el contrario, la definen o incluyen en su concepto determinadas situaciones reveladoras de la fractura matrimonial.De este tenor resulta el art. 1565 párr. 1º CCiv. alemán, que establece: "el matrimonio podrá obtener su divorcio si está separado. Se considera que los cónyuges están separados si no hay convivencia ni indicios de su restablecimiento". Se ha advertido que este último supuesto alude a aquellos matrimonios que, aunque persista la convivencia, se encuentran indubitablemente quebrados (2).Nuestro código de fondo alude en los arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2, respectivamente, a la separación de hecho e interrupción de la cohabitación. Mas nada aclara sobre el alcance que debe dársele a dichos términos como presupuesto fáctico de la causal que nos ocupa, por lo que sin duda debe el intérprete precisar su contenido.Como ya lo anticipáramos, la discusión se centra, entonces, en determinar si la interrupción de la cohabitación o la separación de hecho requieren ineludiblemente de la radicación de diferentes domicilios por parte de los cónyuges.Tiempo atrás, similar cuestión se planteó con la causal de abandono voluntario y malicioso. Y es así como aún actualmente encontramos dos concepciones. La tradicional, que requiere la conjunción del alejamiento del hogar conyugal con la intención deliberada de sustraerse a las obligaciones que la vida matrimonial impone, en particular las de asistencia y cohabitación (3). Y la otra, más amplia, que estima que el abandono voluntario y malicioso del hogar también se configura cuando el cónyuge se sustrae a los deberes y cargas del matrimonio (4). Esta corriente de interpretación no exige indispensablemente como comprensiva de la causal el elemento material del alejamiento del hogar conyugal. Por otra parte, el presupuesto fáctico resulta por sí solo insuficiente, pues también se requiere la deserción premeditada de las severas obligaciones y débitos que la vida conyugal exige a los consortes, con el propósito de eludirlos y provocar el desamparo (5).En lo que respecta a la reconciliación, si bien el art. 234 Ver Texto párr. 1º in fine CCiv., presume la reconciliación si los cónyuges reanudaran la cohabitación, esta presunción es iuris tantum, por lo que los esposos podrán probar que pese a ella no está en su intención restablecer la vida normal del hogar (6).Lo expuesto anteriormente, avala el criterio de que para un correcto análisis de la cuestión que nos ocupa, se requiere aprehenderla dentro de un contexto más amplio que excede la terminología usada o la norma en la que se encuentra inserta.Para ello y en un intento por determinar cuándo se configura la falta de cohabitación, nos permitimos acudir al auxilio de principios hermenéuticos reiteradamente invocados por la Corte Suprema. Al respecto, resultan de aplicación los siguientes: "Las leyes han de interpretarse atendiendo a los fines que las informan y debe preferirse siempre la interpretación que favorezca y no la que dificulte aquellos fines" (7). "Uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema de que forma parte, es la consideración de sus consecuencias" (8). "Debe rastrearse el espíritu que informa las leyes, en procura de una aplicación racional que avente el riesgo de un formulismo disvalioso frente a lo que las normas han querido jurídicamente mandar, más allá del sentido estricto de sus términos" (9). "La inteligencia de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos, de tal modo que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal" (10).Valiéndonos de los principios transcriptos, si cohabitación no es otra cosa que hacer vida marital el hombre y la mujer, cuando el incumplimiento de los deberes conyugales adquiere carácter permanente -en el caso durante el lapso que exige la norma- y la actitud de los cónyuges revela el rompimiento en forma absoluta y total, entendemos que resultaría de un rigor formal excesivo desestimar esta causal por la circunstancia de que los esposos siguen viviendo bajo el mismo techo.Asimismo, no es dable soslayar, so pena de incurrir en un análisis parcial, las desfavorables condiciones socio económicas que padece un importante sector de nuestra población. Así se ha señalado que, si la pobreza, que no es una culpa ni merece castigo, les impide a algunos adoptar las medidas que tienen a su alcance las personas de mejor nivel económico, esta patente desigualdad nos obliga a una mejor comprensión del drama humano y nos debe instar a solucionarlo sin lastimar a uno u a otro, o a ambos a la vez (11).En función de lo expuesto, parece apropiada la explicación que diferencia a la "cohabitación propia", que refleja la comunidad de vida, de la "cohabitación impropia", que constituye nada más que una formal vivienda en común, vacía de todo contenido, y en la que se verifica un auténtico estado de ruptura o separación de hecho (12).En ese orden, si bien la residencia en diferentes domicilios resulta presunción suficiente, salvo prueba en contrario, del quebrantamiento conyugal, por el contrario cuando los esposos aún vivieren en el mismo domicilio, propiciamos que se deje librada al juzgador la tarea de resolver, en el caso concreto, si la causal de separación de hecho o interrupción de la cohabitación se encuentra configurada.Disentimos con quienes postulan que la apreciación del a quo debe ser exclusivamente objetiva, la que sólo podría funcionar cuando medie una separación de hecho efectiva, concretada en la residencia de los cónyuges en distintos domicilios (13). A la inversa, reputamos no sólo conveniente sino ineludible apelar a una visión dinámica del instituto, conectado con la realidad de nuestros días. Y a tal efecto, no es ocioso puntualizar que no existe ningún interés social en mantener el vínculo conyugal, cuando ya en los hechos no hay matrimonio y la ruptura de la vida íntima h devenido irreparable.Finalmente, queremos señalar que resulta plausible la conducta de los cónyuges quienes, en uso de la facultad que confiere el art. 232 CCiv. y asumiendo una conducta de lealtad y buena fe procesal, admitieron que ya no conviven como tales, pese a habitar en el mismo inmueble.A modo de conclusión, consideramos meritorio el fallo comentado en el que, con un criterio dinámico y comprensivo de las circunstancias personales de esos esposos, se resuelve con justicia la polémica cuestión planteada.LUZ M. PAGANONotas(1) Ver Lagomarsino, Carlos-Uriarte, Jorge A., "Separación personal y divorcio", 1991, Ed. Universidad, p. 239 y ss.(2) Mizrahi, Mauricio L., "Los límites al divorcio-remedio en el derecho comparado. Derecho de Familia", Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n. 10, 1996, Ed. Abeledo-Perrot, p. 9.(3) C. Nac. Civ., sala C, 25/8/1969, ED 35-282. Vidal Taquini, Carlos H., "Matrimonio civil. Ley 23515", 1991, Ed. Astrea, p. 391.(4) C. Nac. Civ., sala D, 17/5/1963, ED 5-494, Lagomarsino, Carlos-Uriarte, Jorge A., "Separación personal y divorcio", 1991, Ed. Universidad, p. 198.(5) C. Nac. Civ., sala K, 30/8/1996, "R., A. v. J., M. E.", LL 1997-C-570.(6) Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", t. I, Ed. Depalma, p. 448.(7) B.744 XX, "Budano, Raúl A. v. Fac. Arquitectura", 9/6/1987, JA 1988-I-218.(8) M.542 XX, "Morcillo de Hermelo, Elena M. v. La Nación Argentina (ANA.)", 12/2/1987, JA 1988-III-síntesis.(9) (Voto del Dr. Carlos S. Fayt), D.88 XXI, "DNRP v. Laminadora Argentina S.A.", 3/3/1987.(10) B.607 XX, "Bohl, Eduardo E. y otros v. Diez, José", 21/4/1987.(11) C. Nac. Civ., sala L, 12/2/1993, "N., N. R. v. M., V." (voto en minoría del Dr. Polak) (JA 1995-I-391 Ver Texto ), "Derecho de Familia", Revista Interdisciplinaria, n. 10, p. 157.(12) Makianich de Basset, Lidia, "Deber de cohabilitación", Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, Ed. Universidad, p. 797.(13) Mazzinghi, Jorge A., "Derecho de Familia", t. III, Ed. Ábaco, p. 161.- (Fuente:JA 2001-I-551)